裁判字號：臺灣新北地方法院110年金訴字第576號刑事判決
裁判日期：民國111年01月13日
裁判案由：詐欺等
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度金訴字第576號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告洪曉娟選任辯護人王棟樑律師上列被告因違反詐欺等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20999號），本院判決如下：
主文洪曉娟犯非法以電腦製作不實財產權變更紀錄取財罪，處有期徒刑拾月；又犯非法以電腦製作不實財產權變更紀錄取財罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰零玖萬參仟伍佰零肆元、美金陸萬零柒佰肆拾陸元及南非幣柒拾陸萬陸仟肆佰肆拾參點玖壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、洪曉娟自民國99年6月1日起至109年6月1日止，受僱於國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）板橋分行擔任理財專員，負責提供客戶投資理財諮詢，並受客戶委託購買、贖回國內外基金、債券、保險等投資理財事宜。國泰世華銀行客戶 林素雲 為洪曉娟所服務之客戶，委託洪曉娟處理林素雲所有國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶（下稱林素雲帳戶）、帳號0000000000號外幣帳戶（下稱林素雲外幣帳戶），及帳戶內資金實際為林素雲所有之 羅憶璉 （即林素雲之女）帳號000000000000號帳戶（下稱羅憶璉帳戶）、帳號00000000000號外幣帳戶（下稱羅憶璉外幣帳戶），以及 羅振健 （即林素雲之子）帳號00000000000號外幣帳戶（下稱羅振健外幣帳戶）之投資理財事宜，並於上述理財專員職務範圍之外，將上開各帳戶之網路銀行帳號密碼交付洪曉娟，委託其網路銀行進行投資扣款事宜。詎洪曉娟竟分別為下列行為：
㈠洪曉娟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、為他
人處理事務而違背任務，及以不正方法製作財產權之得喪紀錄之犯意，先利用代羅憶璉填寫申請新增自動化約定轉帳帳戶之機會，於105年2月26日未經羅憶璉之同意，在羅憶璉「國泰世華商業銀行往來業務異動申請書」上自動化約定轉帳服務欄之約定轉入帳號（限國泰世華銀行）欄位，除新增羅憶璉指定之帳戶外，擅自填載其不知情之小姑 林晏慈 所有國泰世華銀行永平分行帳號000000000000號帳戶（下稱林晏慈帳戶），以示羅憶璉指定該帳戶為往來帳戶，再將該申請書交付不知情之國泰世華銀行人員而行使之，致使承辦人員依其申請書所載而為上開約定設定，足以生損害於羅憶璉及國泰世華銀行對帳戶管理之正確性。洪曉娟復使用羅憶璉及羅振健網路銀行帳戶密碼，未經羅憶璉、羅振健同意，將各自名下部分保單、基金、債券解約，俟解約金各自回存至羅憶璉帳戶及外幣帳戶、羅振健外幣帳戶後，洪曉娟先將羅振健外幣帳戶資金轉至羅憶璉外幣帳戶，再接續於附表一、二所示時間，未經羅憶璉及帳戶內資金實際所有人林素雲之同意，登入國泰世華銀行網路銀行系統後，無故輸入羅憶璉之國泰世華銀行網路銀行帳號及密碼，操作網路銀行之轉帳功能，分別輸入將如附表一、二所示款項轉帳至林晏慈帳戶等不正指令，以此不正方法製作財產權之得喪紀錄，而先後轉帳共計新臺幣（以下未註明幣別者同）124萬2000元、美金3萬9746元、南非幣52萬8443.91元，洪曉娟再以林晏慈帳戶提款卡自該帳戶將挪用之款項提領一空，以此違背職務之行為，致生損害於林素雲財產上之利益。
㈡洪曉娟食髓知味，再意圖為自己不法之所有，基於行使偽造
私文書、為他人處理事務而違背任務，及以不正方法製作財產權之得喪紀錄之犯意，先利用代林素雲填寫申請新增自動化約定轉帳帳戶之機會，於105年5月20日未經林素雲之同意，在林素雲「國泰世華商業銀行往來業務異動申請書」上自動化約定轉帳服務欄之約定轉入帳號（限國泰世華銀行）欄位，除新增林素雲指定之帳戶外，擅自填載其不知情之小姑林晏慈帳戶，以示林素雲指定該帳戶為往來帳戶，再將該申請書交付不知情之國泰世華銀行人員而行使之，致使承辦人員依其申請書所載而為上開約定設定，足以生損害於林素雲及國泰世華銀行對帳戶管理之正確性。洪曉娟復使用林素雲網路銀行帳戶密碼，未經林素雲同意將其名下部分保單、基金、債券解約，俟解約金回存至林素雲帳戶及外幣帳戶後，洪曉娟再接續於附表三、四所示時間，未經林素雲之同意，登入國泰世華銀行網路銀行系統後，無故輸入林素雲之國泰世華銀行網路銀行帳號及密碼，操作網路銀行之轉帳功能，分別輸入將如附表三、四所示款項轉帳至林晏慈帳戶等不正指令，以此不正方法製作財產權之得喪紀錄，而先後轉帳共計639萬1504元、美金2萬1000元、南非幣23萬元，洪曉娟再以林晏慈帳戶提款卡自該帳戶將挪用之款項提領一空，以此違背職務之行為，致生損害於林素雲財產上之利益。
二、案經國泰世華銀行訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本件認定事實所引用被告洪曉娟以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無
依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應有證據能力。
二、實體部分：訊據被告對於上揭犯罪事實，於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第114至119、172、173頁，金訴卷第
62、125、127頁），核與被害人林素雲於偵訊時之證述（見偵卷第106頁）、證人林晏慈於偵訊時之證述相符（見偵卷第152、153頁），並有羅憶璉帳戶及外幣帳戶歷史交易明細資料（見偵卷第19至21、23、24頁）、林素雲帳戶及外幣帳戶歷史交易明細資料（見偵卷第15至18、22頁）、林晏慈帳戶歷史交易明細資料（見偵卷第25至35頁）、羅振健外幣帳戶歷史交易明細資料（見金訴卷第99至104頁）、羅憶璉105年2月26日「國泰世華商業銀行往來業務異動申請書」（見偵卷第85頁）、林素雲105年5月20日「國泰世華商業銀行往來業務異動申請書」（見偵卷第84頁）、國泰世華銀行稽核室於109年7月出具之「板橋分行理專洪曉娟與客戶有不當資金往來專案查核報告」（見偵卷第86至92頁）、國泰世華銀行辭呈（偵卷第141頁）、國泰世華銀行109年6月8日函（見偵卷第142頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第216條、第210條
行使偽造私文書罪、同法第339條之3第1項非法以電腦製作不實財產權變更紀錄取財罪及同法第342條第1項之背信罪。
㈡公訴意旨就事實欄所為均亦犯銀行法第125條之2第1項銀行職
員違背職務罪。惟按銀行職員違背職務罪乃刑法背信罪之特別規定，以銀行職員違背銀行委其之職務行為為成罪要件。詳言之，行為人主觀上須有為自己或第三人之不法利益，或損害銀行利益之犯意；客觀上有以職務上之行為為前提，足認行為人受銀行依其職務內容對其委任之任務，使行為人依此內部關係為銀行處理事務而違反任務為構成要件，違背職務之行為致直接生損害於銀行之財產或其他利益為必要。如銀行之職員僅利用其職務上之機會，致銀行客戶與之已有超逾一般銀行行員與客戶間之交易往來關係，而另基於特殊之信任關係，委之辦理超逾銀行行員職務範圍之任務，銀行行員復利用此一機會而為不法犯行，縱其行為或將導致銀行間接因僱用人之責任依民法第188條規定被訴，甚且未能免責而與銀行行員負連帶損害賠償責任，而間接受有損害，仍不能認與銀行法第125條之2第1項銀行職員違背職務罪要件該當（最高法院102年度台上字第3924號、103年度台上字第2301號、第2996號判決意旨參照）。查國泰世華銀行嚴禁行員於電腦、筆電、手機、平板等各種載具私下代客戶使用網路銀行辦理轉帳、申購基金、投資商品或提現等交易，有該行110年11月22日函文在卷可佐（見金訴卷第97頁），則被告因取得林素雲信任，而取得林素雲、羅憶璉、羅振健之網路銀行帳戶密碼，並由林素雲委請被告以網路銀行進行投資扣款事宜，而被告則利用此一機會，以自有電腦設備連接網際網路進入國泰世華銀行網路銀行網站進行轉帳，此等行為已逾被告基於國泰世華銀行理財專員之職務行為範圍。準此，公訴意旨認被告事實欄所為另應成立銀行法125條之2第1項之銀行職員違背職務之特別背信罪，容有誤會。然是本院認定之事實與起訴犯罪之基本社會事實相同，復經本院於準備程序及審理時告知可能構成背信罪，由公訴人、被告、辯護人併予辯論（見金訴卷第62、122頁），無礙於被告之防禦權，本院自得依法變更起訴法條。
㈢被告先後2次偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣四被告就事實欄一㈠、㈡中多次轉帳之行為，係基於同一目的
，於密接之時間實施，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，各應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，皆屬接續犯。
㈤被告就事實欄一㈠、㈡所為，各係基於違背任務取得林素雲、
羅憶璉各該帳戶內款項之單一目的，而偽造國泰世華商業銀行往來業務異動申請書後持以行使，並分別以電腦製作不實財產權變更紀錄而獲取他人帳戶款項，各該舉動在自然意義上非完全一致，然者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應認被告均係以一行為犯背信罪、行使偽造私文書罪及非法以電腦製作不實財產權變更紀錄取財罪，皆為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之非法以電腦製作不實財產權變更紀錄取財罪處斷。
㈥查被告係先於105年2月26日利用代羅憶璉填寫申請新增自動
化約定轉帳帳戶之機會為事實欄一㈠所示之犯行，並於成功將附表一編號1至5所示款項轉入林晏慈帳戶後，食髓知味，又於105年5月20日利用代林素雲填寫申請新增自動化約定轉帳帳戶之機會，再為事實欄一㈡所示犯行，其事實欄一㈠、㈡所示犯行顯係基於不同之犯罪決意，並非出於同一犯罪計畫，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人認屬一行為，容有誤會。
㈦爰審酌被告擔任國泰世華銀行理財專員，竟利用林素雲對其
信任而交付網路銀行帳戶、密碼請其操作投資扣款事宜之機會，違背其任務，以上開行使偽造私文書及非法以電腦製作不實財產權變更紀錄等方式，取得林素雲及其女羅憶璉帳戶內鉅額款項，侵害財產權程度重大。雖國泰世華銀行與林素雲成立和解並賠付全額損失（見偵卷第140頁和解書、金訴卷第73、75頁匯款明細），然被告迄今僅返還8萬元予國泰世華銀行，此據被告及告訴代理人於本院審理時陳述明確（見金訴卷第126、128頁）；且被告於國泰世華銀行發覺其行為有異而進行調查之際，竟要求林素雲簽署被告向其借款之借據及本票，此經林素雲於偵訊時陳述明確（見偵卷第106頁），並有上開借據、本票存卷可查（見偵卷第125至127頁），試圖以私人借貸名義掩飾其犯行，實不可取。惟念及被告偵審中均坦承犯行，犯後態度尚非甚劣。兼衡被告碩士畢業之智識程度，目前打零工維生，需撫養3名子女及負擔母親之房貸之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資處罰。
四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查，被告挪用如附表一至四所示款項，經國泰世華銀行代為向林素雲清償後，迄今賠償8萬元予國泰世華銀行，業如前述，此部分款項實質上等同於被告返還被害人之款項，無庸宣告沒收；至於其餘犯罪所得即809萬3504元（計算式：0000000＋0000000－00000＝0000000）、美金6萬746元（計算式：11000＋10000＋16000＋16000＋4746＋3000＝60746）及南非幣75萬8443.91元（計算式：238000＋230000＋68443.91＋230000＝7664.91），因仍由被告所保有，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第210條、第339條之3第1項、第342條第1項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林偵查起訴，由檢察官鄭心慈到庭執行職務。
中華民國111年1月13日
刑事第十五庭審判長法官黃湘瑩
法官梁世樺法官游涵歆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李宥寬中華民國111年1月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之3意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：被告從羅憶璉帳戶轉出之款項編號轉帳時間金額（新臺幣）1105年3月1日10時35分30萬元2105年3月7日14時25分20萬元3105年3月8日21時12分20萬元4105年3月16日13時9分10萬元5105年3月19日10時49分10萬元6106年1月24日9時15分20萬元7107年4月3日10時4分4萬2000元8108年9月12日16時58分10萬元合計124萬2000元附表二：被告從羅憶璉外幣帳戶轉出之款項編號轉帳時間金額1106年9月4日20時41分美金1萬6000元2106年9月5日20時58分美金1萬6000元3106年9月6日20時41分美金4746元4107年11月14日11時10分美金3000元5108年1月2日13時47分南非幣23萬8000元6108年1月4日13時4分南非幣23萬元7108年2月1日9時6分南非幣6萬8443.91元附表三：被告從林素雲帳戶轉出之款項編號轉帳時間金額（新臺幣）1105年5月25日17時57分185萬3666元2106年3月22日10時28分44萬3181元3106年5月15日15時3分74萬4753元4106年7月20日14時29分30萬元5106年10月23日11時40分30萬元6106年12月13日13時53分74萬7951元7107年2月5日17時4分65萬3520元8107年5月8日12時34分10萬元9107年5月18日15時19分40萬元10107年10月6日11時50分20萬元11107年10月12日13時36分60萬元12108年4月29日21時20分58萬8433元合計693萬1504元附表四：被告從林素雲外幣帳戶轉出之款項編號轉帳時間金額1107年7月30日12時18分美金1萬1000元2107年8月24日13時5分南非幣23萬元3107年11月27日13時1分美金1萬元