裁判字號：臺灣南投地方法院98年訴字第177號刑事判決
裁判日期：民國99年01月27日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣南投地方法院刑事判決98年度訴字第177號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人林萬生律師被告丙○○
丁○○乙○○上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第一六五○號），本院判決如下：
主文戊○○共同在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○共同在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○無罪。
事實
一、丙○○於民國九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十三年度訴字第一八號判決分別判處有期徒刑八月、三月，定應執行有期徒刑十月確定，並於九十四年三月二日縮短刑期執行完畢。
二、戊○○明知坐落南投縣中寮鄉轄內如附圖所示位於平林溪之編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分未登錄國有土地，係山坡地，未經調查規劃並依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，不得擅自從事採取土石之使用，且其對上開國有土地並無合法之使用權源，竟基於在公有山坡地內擅自從事採取土石使用之犯意，自九十七年十月二十七或二十八日起以每日薪資新臺幣（下同）二千元僱用明知上情並具有上開犯意聯絡之丙○○，及自同年十二月二十七日起以每日薪資二千元僱用明知上情並具有上開犯意聯絡之丁○○，由丙○○負責駕駛挖土機在上開國有土地採取土石，丁○○則負責駕駛拼裝車將前揭所採取土石自上開國有土地載運至坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地堆放（ 黃維民 未經該筆土地所有權人 謝碧綢 同意，供戊○○堆放土石部分，由檢察官另行偵辦中），丁○○自九十七年十二月二十七日起至同年月三十一日止及九十八年一月五日共計六天，載運至前揭南勢段八三二地號土地堆放之土石車次，共計約三十次（每次載運約十二公噸土石，三十次載運共計約三百六十公噸土石）。而上開國有土地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分經開挖面積依序為三百三十八平方公尺、一百零八平方公尺、六平方公尺，於尚未發生水土流失結果時，旋於九十八年一月五日十二時許在上開國有土地，因丙○○與丁○○形跡可疑為警盤查而查獲，並當場扣得戊○○所有之挖土機（KOBELCO－200型）、拼裝車各一輛，並循線查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、被告丙○○於警詢時所為自白，具有證據能力：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。對於被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條定有明文。
（二）被告丙○○於本院九十九年一月十三日審判期日固辯稱：伊從頭到尾都沒有在平林溪裡面整地，那是己○○說的，伊回答沒有在溪底，他恐嚇伊，伊就回答有。（你在警察局製作筆錄提到你有將平林溪河床土石整平之後搬移到河床擋土牆堆置，為何當時如此陳述？）己○○說溪底有施工過叫伊要承認，伊才會這樣講。（你又講到擋土牆旁邊有缺口，要把缺口擋住，為何如此陳述？）現場的土地到溪床本來就有一條路，因為伊看擋土牆有這個缺口，所以在警察局才會這樣講，其實伊根本就沒有下去。（你剛剛說你警詢的時候被恐嚇，可否陳述被恐嚇的情況？）警詢的時候己○○只是提到溪底裡面疑似有看到施工的痕跡，就問是不是伊下去用的，伊回答不是，他說當時只有伊在這裡施工，不是伊還有誰，叫伊承認，並且說如果伊不承認的話要給伊怎麼樣，至於他當時確切講的如何，伊已經忘記了，後來伊就承認了，因為伊以前有案底會怕，所以伊就承認了等語（見本院九十九年一月十三日審判筆錄）。然觀諸上開被告丙○○供述內容，雖詳述警方勸導其自白之過程，然對其自認遭警方言語恐嚇之內容，卻隻字未提，則被告丙○○就其所辯警詢時遭警方言語恐嚇之情節避重就輕，顯然有違常情。
（三）被告丙○○於九十八年一月五日警詢時供稱：（你因何事至分駐所製作筆錄？）伊因今天○○○鄉鄉○○段六六八、五六七之二四地號挖取土石供砂石車載運，被警方請回分駐所製作筆錄。（警方於九十八年一月五日十二時許在上述地點查獲時，你在現場做何事？現場還有何人？做何事？）伊正在吃便當，還有一位拼裝車司機丁○○正準備駕駛拼裝車離開。（現場一部挖土機是何人駕駛？挖土機是何人所有？）是伊本人駕駛，挖土機是戊○○所有。（你於何時開始在上述地點挖取土石或施工？何人僱用你？每日薪資多少錢？）伊於九十七年十月下旬開始，時間伊忘記，係戊○○僱用伊，每日薪資二千元。（你駕駛挖土機在現場施工內容為何？）整地及將現場石塊裝載在拼裝車上外運。（共有幾輛砂石車在外運？運至何處？）只有一部拼裝車在外運，伊只知道運至南投市包尾，詳地點伊不知道。（每日平均載運幾車次？何日開始載運？）平均一日載運五、六車次，從九十七年十二月二十七日左右開始載運。（你有無會同南投縣政府及警方在現場會勘？會勘結果為何？）有，現場整地約有長寬四十公尺及平林溪有施工，詳如警方現場簡圖及南投縣政府會勘記錄。（警方提示現場蒐證相片二張，該處是平林溪有挖掘施工情形，是何人所為？於何時？何人指示你在該處施工？）伊駕駛挖土機挖掘施工，大約於九十七年十二月二十二日左右，詳細日期伊忘記了，係伊老闆戊○○指示伊在該處施工。（承上問題，平林溪河床之土石挖取至何處？）伊將平林溪土石整平、搬移至擋土牆旁堆置。（承上問題，該處施工有無申請許可？）沒有。（沒有申請許可在平林溪施工，有無將現場土石外運離開河床現場？）沒有。（承上問題，河床土石沒有離開外運，為何你在河床施工？）因為擋土牆旁有一缺口，要把缺口擋住，才會在該處施工。（你是否在自由意識下所陳述？警方有無威脅利誘要你陳述？）是的。沒有等語（見偵查卷第一三至一四頁）。
（四）被告丙○○於九十八年四月二十八日檢察官偵訊時供稱：（提示警詢筆錄是否有按照你的陳述記載？）有。（你是否受僱於戊○○？）是，薪水一日二千元，伊開挖土機，挖土機是戊○○的，工作性質是駕駛挖土機，挖石頭，在現場整地，要種香蕉。（為何要將石頭載運到南鄉路？）係戊○○叫的二十噸回頭車，回頭車本來係載土進來填香蕉園，戊○○請他順便載石頭出去。至於伊的工作性質是戊○○指示做什麼，伊就做什麼。（當天警方去現場，丁○○是作什麼？）他只是幫忙搬運石頭，他沒有把石頭搬到南鄉路。（有何補充？）伊沒有下去河堤等語（見上開偵查卷第七九至八○頁）。
（五）經核上開被告丙○○供述內容，關於被告丙○○駕駛挖土機有無在河床挖掘施工，及被告丁○○駕駛拼裝車有無將土石外運等情，其偵訊供述內容與其警詢供述內容顯然不同，則如被告丙○○所辯其於警詢時曾遭警方言語恐嚇，理當於檢察官偵訊時立即反應此事，然被告丙○○不但未於偵訊時提及此事，且於檢察官訊問其警詢筆錄是否有按照其陳述記載時，仍回答「有」，且於本院準備程序期日亦未曾提及其警詢時曾遭警方言語恐嚇，甚且本院於九十八年十一月四日審判期日對證人己○○進行交互詰問時，被告丙○○亦從未提及其警詢時遭警方言語恐嚇，則被告丙○○遲至本院九十九年一月十三日審判期日證據全部提示完畢後，始辯稱其警詢時遭警方言語恐嚇，顯然有違一般經驗法則。
（六）綜上以析，被告丙○○辯稱其警詢時遭警方言語恐嚇，尚非可採。從而，縱然警方於詢問時曾勸導被告丙○○自白，被告丙○○因考量本身有前科而為自白，此純粹涉及其主觀上動機，乃其內心之決定，外人無從判斷，況並無任何證據顯示警詢機關曾使用不正方法詢問，則被告丙○○自白之動機，與其自白之任意性尚無關連，自不影響其自白之證據能力。
二、證人甲○○於警詢時所為證述，及證人己○○於檢察官訊問時具結所為證述，及以下本件認定事實所引用之文書等物證，均具有證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查上開證人之證述及本件認定事實所引用之文書等物證，已經本院於審理時提示被告戊○○、丙○○與丁○○，渠等三人均未對證據能力表示意見（見本院九十九年一月十三日審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告戊○○、丙○○與丁○○均矢口否認有何違反水土保持法之犯行。1.被告戊○○辯稱：（1）當初伊受乙○○指示去整地，施工前乙○○告訴伊施工範圍到河邊，伊從九十七年十月二十日開始施工，伊開挖土機在田裡整地，伊沒空時就叫丙○○幫忙整地，丁○○開車到田裡將整地出來的石頭運到旁邊，之後因為沒有地方放，就將石頭載到上開南勢段八三二地號土地放置。（2）坐落南投縣○○鄉鄉○○段六六八、五六七之二四地號土地，因歷經數次水患之故，有部分土地被平林溪侵蝕成為河床，而平林溪旁築有一道堤岸，上開六六八、五六七之二四地號土地與相鄰之平林溪未登錄河川地並無明確界址，且經多次水患，現場位置多有變化，最明顯之標識乃平林溪堤岸，乙○○就其有權使用之上開六六八、五六七之二四地號土地範圍，主觀上係以平林溪旁堤岸為界，則其就土地使用範圍，縱有誤將堤岸內之少許國有未登錄地包括在內，衡情，乙○○亦無明知越界而予使用之故意，而戊○○受僱於乙○○至現場整地，並不知悉乙○○有權使用範圍，乃屬常情，故戊○○依乙○○指示範圍整地，縱因乙○○主觀認知錯誤，而於乙○○指示範圍之堤岸內少許國有未登錄地整地，衡情，戊○○更無明知越界而擅自使用之故意。（3）整地所產生石頭，有部分運至前揭南勢段八三二地號土地堆置，並無將整地所產生石頭外賣情事，被告無盜採砂石之犯意與行為，亦無挖掘堤岸外平林溪石頭之動機。且查獲時挖土機、拼裝車亦非停放在平林溪河床上，自難僅以證人己○○個人臆測之詞，逕認被告有盜採平林溪土石。2.被告丙○○則辯稱：伊受僱於戊○○，負責駕駛挖土機，工資每天二千元，伊從九十七年十月二十七或二十八日開始斷斷續續做了十幾天，施工範圍係戊○○告訴伊的，其他事情伊都不知道云云。3.被告丁○○則辯稱：伊受僱於戊○○，負責駕駛拼裝車，把田裡石頭運到田邊，後來沒有地方放，戊○○就叫伊把石頭運到南投市振興里一塊土地上，伊的工資每天二千元，施工範圍係戊○○告訴伊的，伊從九十七年十月二十七日開始做到九十七年十二月三十一日，共做了五天，九十八年一月五日又做了一天，其他事情伊都不知道云云。
（二）經查：
1.坐落南投縣中寮鄉轄內如附圖所示位於平林溪之編號Ｏ、
Ｐ、Ｑ部分未登錄國有土地，均係經主管機關依法核定公告之山坡地，且被告戊○○、丙○○、丁○○等三人對上開國有土地均無合法之使用權源：
（1）坐落南投縣中寮鄉之全部土地業經主管機關於八十六年間依法公告為山坡地一節，有臺灣省山坡地範圍地段明細表一份在卷可稽（見本院卷第八八頁），並為被告所不爭執，自堪信為真實，足認坐落南投縣中寮鄉轄內如附圖所示位於平林溪之編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分未登錄國有土地，均係經主管機關依法核定公告之山坡地。
（2）經濟部水利署第三河川局於九十八年五月六日以水三管字第○九八五○○四三七○○號函表示:如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分未登錄土地，係該局平林溪公告管轄範圍外之上游野溪支流，如行為發生於九十八年三月三十日公告前，自非屬河川區域等語，有上開函文在卷可稽（見偵查卷第一○三頁）。且財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處於九十八年十月十九日以臺財產中投三字第○九八○○○六一四○號函表示:本案未登錄土地係平林溪上游野溪支流，為土地法第四十一條規定同法第二條所列之交通水利用地，應免予編號登記，其性質具不融通性，為公用財產，以各直接使用機關為管理機關，直接管理，主管機關在縣（市）為縣（市）政府，而該局係代表國家行使國有非公用財產私權管理之機關，在非公用土地依法登記為國有、管理機關為該局前，該局無管理權責，故並未有出租或出借他人使用之情事等語，亦有前揭函文在卷可稽（見本院卷第八二至八三頁）。及南投縣政府於九十八年十一月四日以府工水字第○九八○二二四三五六○號函表示:如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分未登錄土地，該府並無出租或出借他人使用之情事，有該函文在卷可稽（見本院卷第八六頁）。
綜上，足認被告戊○○、丙○○、丁○○等三人對如附圖所示位於平林溪之編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分未登錄國有土地，均無合法之使用權源。
2.坐落南投縣○○鄉鄉○○段○○○○號土地西側與平林溪河床相鄰處，有明顯高低落差，土石乃仍從上開六六八地號土地西側岸邊往平林溪河床堆置成路，可供車輛、挖土機下至平林溪河床載運土石，且平林溪邊各處均有挖採痕跡。而坐落上開六五○之六地號土地如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分僅其東側與編號Ａ部分相鄰處有種植一排檳榔樹，至其西側與上開五六七之二四地號土地相鄰處並無明顯界址標示：
（1）坐落南投縣○○鄉鄉○○段五六七之二四、六五○之
六、六六八地號土地，及上開六六八地號土地西側之平林溪內部分土地，經人開挖及堆置土石，其範圍包括如附圖所示編號Ｂ部分九十五平方公尺、編號Ｃ部分十九平方公尺（此二部分土地均位於上開六五○之六地號土地），及編號Ｅ部分二百六十平方公尺、編號Ｆ部分一千九百二十一平方公尺、編號Ｇ部分十五平方公尺、編號Ｈ部分三十平方公尺（此四部分土地均位於上開五六七之二四地號土地），及編號Ｋ部分二百二十二平方公尺、編號Ｍ部分一百十七平方公尺（此二部分土地均位於上開六六八地號土地），及編號Ｏ部分三百三十八平方公尺、編號Ｐ部分一百零八平方公尺、編號Ｑ部分六平方公尺（此三部分土地均位於上開六六八地號土地西側之平林溪內）等情，業經南投縣政府人員會同警方及被告戊○○、丙○○與丁○○等三人於九十八年一月五日十四時十分許至上開土地現場勘驗明確，並經南投縣南投地政事務派員實施測量，此有會勘案件紀錄表、現場圖、航空測量圖、現場蒐證照片及土地複丈成果圖在卷可稽（見偵查卷第二九至三二頁、第三七至四四頁、第四七頁），並為被告所不爭執，自堪信為真實。
（2）檢察官於九十八年四月十四日會同警方及被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○等四人至上開五六七之二
四、六六八地號土地及位於南投縣南投市○鄉路○○○巷空地進行勘驗，勘驗結果：①堤防至平林溪有高度落差，然砂石從岸邊往溪裡堆置成路，可供車輛或挖土機下去溪裡載運砂石，且溪邊各處均有挖採痕跡，現場遺留石頭，有不少均含貝殼化石。②盜採現場岸邊，堆置分類兩種石頭，一類係巨型石頭，一類係較小石頭。③南投市○鄉路○○○巷空地所堆置均為巨型石頭，且現場石頭亦不少均含貝殼化石等情，有該勘驗筆錄在卷可稽（見偵查卷第五八至五九頁）。
（3）本院於九十八年十二月十一日會同南投縣南投地政事務所人員及被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○等四人至上開五六七之二四、六六八地號土地進行勘驗，勘驗結果：如附圖所示編號Ｏ部分係位於平林溪河床上，編號Ｆ部分係堆放土石處，編號Ｂ、Ｃ部分僅東側與編號Ａ部分相鄰處有種植一排檳榔樹等情，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷第一一七頁、第一二五至一四○頁）
（4）綜上，足認上開六六八地號土地西側與平林溪河床相鄰處，有明顯高低落差，土石乃從上開六六八地號土地西側岸邊往平林溪河床堆置成路，可供車輛及挖土機下至平林溪河床載運土石，且平林溪邊各處均有挖採痕跡，而坐落上開六五○之六地號土地如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分僅其東側與編號Ａ部分相鄰處有種植一排檳榔樹，至其西側與上開五六七之二四地號土地相鄰處並無明顯界址標示。
3.被告戊○○明知被告乙○○僱用其整地範圍，並未包括坐如附圖所示位於平林溪之編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分未登錄國有土地，卻仍自九十七年十月二十七或二十八日起以每日薪資二千元僱用被告丙○○，及自同年十二月二十七日起以每日薪資二千元僱用被告丁○○，由被告丙○○負責駕駛挖土機在上開國有土地採取土石，被告丁○○則負責駕駛拼裝車將前揭所採取土石自上開國有土地載運至坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地堆放：
（1）證人己○○於偵訊時具結證稱：（職務？）南投縣政府警察局刑事警察大隊偵三隊隊長。（本件是如何查獲？）當天伊在現場附近要去會勘一件案子，途中發現有拼裝車在運石頭，後來詢問中寮所所長得知確切位置後，就過去察看，當時有一部挖土機、一部拼裝車正在河堤上裝石頭，後來伊決定過去，有一個人正在吃便當，詢問該部挖土機是何人開的，一開始吃便當的人否認他開的，後來隔離另一位拼裝車司機，拼裝車司機指認吃便當那個人，再詢問吃便當那個人，他坦承挖土機係他開的，經確認身份挖土機司機係吳坤典，拼裝車司機則係丁○○，伊於是蒐證拍照，請南投縣政府一同會勘，調查時丁○○也坦承將石頭載到南鄉路二五○號空地，且有請他們通知老闆戊○○過來，丙○○、丁○○二人有供出戊○○僱用他們，不久，戊○○與地主乙○○有過來，經詢問有無事先聲請許可，乙○○說有聲請但未通過，乙○○供稱是請戊○○代為整地，戊○○也坦承是乙○○請他整地，且丙○○、丁○○係他僱用在現場工作。關於砂石外運，乙○○說不知情，戊○○有承認，但未說要做什麼， 伊有 問他是否有買賣，他說沒有。而伊發現河床上有挖取痕跡，伊問挖土機司機丙○○，他也有坦承在河床上挖，伊問他係何人指示他在河床上施工，他說是戊○○指示等語（見偵查卷第七四至七五頁）。
（2）證人己○○於本院審理時具結證稱：伊於九十八年一月五日曾經到南投縣○○鄉鄉○○段五六七之二四地號土地勘查，因為當天伊到中寮鄉巡邏時，看到一部拼裝車載運大石從中寮往南投市區方向行駛，發覺可疑，就跟監發現該車到南鄉路一處空地堆置，後來至中寮分駐所瞭解其工作地點，有跟所長一起到施工地點偵查，從路旁可以看到一部挖土機及拼裝車在作業，經勤務分配後就立即盤查，當時就看到挖土機司機丙○○坐在旁邊吃便當，另外拼裝車司機丁○○在旁邊，問丙○○挖土機是誰駕駛之前伊先表明警員身分，丙○○起初說挖土機不是他駕駛的，後來伊去問拼裝車司機丁○○，他坦承拼裝車是他駕駛的，再詢問挖土機是何人駕駛的，丁○○說是丙○○駕駛的，後來再問丙○○挖土機是何人駕駛的，丙○○坦承挖土機是他駕駛的。（你剛剛說你看到一部挖土機跟拼裝車在作業，何謂作業？）挖土機將土地上堆置的石頭裝填到拼裝車上。（現場有挖掘的痕跡嗎？）經通知縣政府的人員到場以後，在平林溪發現有挖掘痕跡，在河道發現有挖土機履帶走過痕跡，河床上有挖土機挖斗剷平的痕跡。（溪裡的砂石與旁邊土地的砂石是否可以區分？）一樣，無法分辨。（提示偵查卷第三○頁九十八年一月五日會勘記錄，第六點採取土石範圍是怎麼判斷的？）河床裡面有施工痕跡，有挖土機履帶走過跟挖斗將河床整平的痕跡，伊係根據這個來判斷範圍。（你剛剛講的河床開挖區，你有無請當事人來指認？）有，當時挖土機司機丙○○有向伊說是他開挖土機在河床上施工，伊有問他是何人指使他在河床上施工的，他回答是老闆戊○○。（所以你後來有帶丙○○去現場指認河床開挖區？）有，是由吳坤典、縣政府人員、警方確認施工的範圍。（你可以確定複丈成果圖Ｏ、Ｐ、Ｑ的確在平林溪裡面？）是的，圖是在平林溪裡面，現場也是在平林溪裡面。（Ａ、Ｂ、Ｃ的位置也是根據現場看到有開挖痕跡而測量的？）是的。（Ａ、Ｂ、Ｃ所在之六五○之六地號土地，現場所見跟五六七之二四地號土地有沒有界址隔離的作物或是設施？）沒有辦法分辨。（如果以複丈成果圖來看，你所謂的現場河床堤岸的位置大約在什麼位置？）如果從Ｅ、Ｆ處有一條紅線，紅線的部分應該就是堤防，Ｅ、Ｋ、Ｏ、Ｐ全部都在河床裡面，右手邊再一公尺就是堤防。（九十八年一月五日蒐證照片有一條便道到溪裡面，這條便道在複丈成果圖的那個位置？）應該就是Ｐ。（從複丈成果圖來看，土地上大、小石頭堆置的位置在何處？）應該是在Ｆ的下方到Ｈ那裡，挖土機跟拼裝車應該是停在Ｆ、Ｈ中間的位置等語（見本院九十八年十一月四日審判筆錄）。
（3）經核上開證人己○○先後於偵訊及本院審理時具結證述內容，關於九十八年一月五日查獲過程及現場會勘情形，均大致相符，亦與上開勘驗結果互核一致，參以，上開證人己○○與被告戊○○、丙○○與丁○○等三人素不相識，復無何仇隙怨懟，應無甘冒偽證罪刑責風險而設詞構陷被告戊○○、丙○○與丁○○等三人之理，是上開證詞，應堪採信。
（4）被告丙○○於九十八年一月五日警詢時供稱：（你因何事至分駐所製作筆錄？）伊因今天○○○鄉鄉○○段六六八、五六七之二四地號挖取土石供砂石車載運，被警方請回分駐所製作筆錄。（警方於九十八年一月五日十二時許在上述地點查獲時，你在現場做何事？現場還有何人？做何事？）伊正在吃便當，還有一位拼裝車司機丁○○正準備駕駛拼裝車離開。（現場一部挖土機是何人駕駛？挖土機是何人所有？）是伊本人駕駛，挖土機是戊○○所有。（你於何時開始在上述地點挖取土石或施工？何人僱用你？每日薪資多少錢？）伊於九十七年十月下旬開始，時間伊忘記，係戊○○僱用伊，每日薪資二千元。（你駕駛挖土機在現場施工內容為何？）整地及將現場石塊裝載在拼裝車上外運。（共有幾輛砂石車在外運？運至何處？）只有一部拼裝車在外運，伊只知道運至南投市包尾，詳地點伊不知道。（每日平均載運幾車次？何日開始載運？）平均一日載運五、六車次，從九十七年十二月二十七日左右開始載運。（你有無會同南投縣政府及警方在在現場會勘？會勘結果為何？）有，現場整地約有長寬四十公尺及平林溪有施工，詳如警方現場簡圖及南投縣政府會勘記錄。（警方提示現場蒐證相片二張，該處是平林溪有挖掘施工情形，是何人所為？於何時？何人指示你在該處施工？）伊駕駛挖土機挖掘施工，大約於九十七年十二月二十二日左右，詳細日期伊忘記了，係伊老闆戊○○指示伊在該處施工。（承上問題，平林溪河床之土石挖取至何處？）伊將平林溪土石整平、搬移至擋土牆旁堆置。（承上問題，該處施工有無申請許可？）沒有。（沒有申請許可在平林溪施工，有無將現場土石外運離開河床現場？）沒有。（承上問題，河床土石沒有離開外運，為何你在河床施工？）因為擋土牆旁有一缺口，要把缺口擋住，才會在該處施工等語（見偵查卷第一三至一四頁）。
（5）被告丁○○於九十八年一月五日警詢時供稱：（你為何在中寮鄉平林溪○○○鄉鄉○○段六六八、五六七之二四地號土地載運石頭？受僱於何人？）戊○○叫伊去載的，伊受僱於戊○○。（每天載運多少？今日載多少車次？工資如何計算？）每日載五至六次，每車約十二公噸（九米），今天已載三車次，每日薪資二千元。（你已載運多少日？共運多少車次？總量為多少？）九十七年十二月二十七日、二十八日、二十九日、三十日、三十一日及九十八年一月五日，共約三十車次，約三百六十公噸（約二百七十米）。（石頭均載往何處？）載往南投市○鄉路○○○巷內約三十公尺處。（該放置石頭地為誰所有？何人請你載至該處？）該地何人所有伊並不知道，是戊○○要伊載至該處。（你們所開挖之地主為何人？你是否認識？）該地為甲○○所有，伊不認識他等語（見偵查卷第一九至二○頁）。
（6）經核上開被告丙○○警詢供述內容，關於被告丁○○駕駛拼裝車將土石外運至他處堆放一節，核與上開被告丁○○警詢供述內容大致相符，且關於被告丙○○駕駛挖土機在平林溪床施工一節，亦與上開勘驗結果互核一致，參以，被告丙○○與丁○○於本院審理時均供稱渠等在現場施工時，四周附近土地並沒有其他人在施工等語（見本院九十九年一月十三日審判筆錄），足認前揭勘驗結果顯示土石從上開六六八地號土地西側岸邊往平林溪河床堆置成路，可供車輛、挖土機下至平林溪河床載運土石，且平林溪邊各處均有挖採痕跡等情，乃由於被告丙○○駕駛挖土機在平林溪河床施工之故，被告丁○○則在現場負責駕駛拼裝車將土石外運至坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地堆放。
（7）參以，被告戊○○於本院審理時供稱：施工之前王錦妹告訴伊施工範圍到河邊等語（見本院卷第五八頁）。綜上，足認被告戊○○明知被告乙○○僱用其整地之範圍，並未包括如附圖所示位於平林溪之編號Ｏ、
Ｐ、Ｑ部分未登錄國有土地，卻仍自九十七年十月二十七或二十八日起以每日薪資二千元僱用被告丙○○，及自同年十二月二十七日起以每日薪資二千元僱用被告丁○○，由被告丙○○負責駕駛挖土機在上開國有土地採取土石，被告丁○○則負責駕駛拼裝車將前揭所採取土石自上開國有土地載運至坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地堆放。
4.綜上以析，被告戊○○明知坐落南投縣中寮鄉轄內如附圖所示位於平林溪之編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分未登錄國有土地，係山坡地，未經調查規劃並依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，不得擅自從事採取土石之開發，且其對上開國有土地並無合法之使用權源，竟基於在公有山坡地內擅自從事採取土石開發之犯意，自九十七年十月二十七或二十八日起以每日薪資二千元僱用明知上情並具有上開犯意聯絡之被告丙○○，及自同年十二月二十七日起以每日薪資二千元僱用明知上情並具有上開犯意聯絡之被告丁○○，由被告丙○○負責駕駛挖土機在上開國有土地採取土石，被告丁○○則負責駕駛拼裝車將前揭所採取土石自上開國有土地載運至坐落南投縣南投市○○段八三二地號土地堆放，被告丁○○自九十七年十二月二十七日起至同年月三十一日止及九十八年一月五日共計六天，載運至前揭南勢段八三二地號土地堆放之土石車次，共計約三十次（每次約載運十二公噸土石，共計約三百六十公噸）。而上開國有土地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分經開挖面積依序為三百三十八平方公尺、一百零八平方公尺、六平方公尺，於尚未發生水土流失結果時，旋於九十八年一月五日在上開國有土地，因被告丙○○與丁○○形跡可疑為警盤查而查獲。至被告所辯前詞，顯係卸責之詞，委無足採。
5.至檢察官公訴意旨認被告戊○○、丙○○與丁○○等三人明知無合法之使用權源，仍故意擅自從事採取土石開發之範圍，除上開國有土地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分外，尚有如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分（此二部分土地均位於上開六五○之六地號土地），及編號Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分（此四部分土地均位於上開五六七之二四地號土地），及編號Ｋ、Ｍ部分（此二部分土地均位於上開六六八地號土地）一節。惟查：
（1）關於上開五六七之二四、六六八地號等二筆土地部分：
上開五六七之二四、六六八地號等二筆土地均係證人甲○○所有一節，有土地登記謄本在卷可稽（見偵查卷第七○頁、第七二頁），且證人甲○○自九十三年間起即將上開二筆土地交予被告乙○○管理、使用迄今等情，業經證人甲○○於警詢及本院審理時具結證述明確，自堪信為真實，足認被告王錦妹對上開二筆土地具有管理、使用權。而被告莊荃鳴自九十七年十月二十日起受僱於被告乙○○，負責在上開二筆土地進行整地一節，為被告戊○○與乙○○於警詢及偵訊中所同陳（見偵查卷第六頁、第二二頁、第七八頁、第八○頁），且檢察官起訴書之犯罪事實攔亦同此記載，則被告戊○○僱用被告丙○○與丁○○在上開二筆土地進行開挖整地，顯係經上開二筆土地之使用權人被即告乙○○之同意而為之，尚與檢察官公訴意旨所指無合法之使用權源而擅自從事採取土石使用之情形有別。
（2）關於上開六五○之六地號土地部分：①坐落上開六五○之六地號土地如附圖所示編號Ｂ、
Ｃ部分僅其東側與編號Ａ部分相鄰處有種植一排檳榔樹，至其西側與上開五六七之二四地號土地相鄰處並無明顯界址標示等情已如前述，而被告乙○○於本院審理時供稱：（五六七之二四、六六八地號等二土地與四周土地以何為界？）跟平林溪有一道土牆，從溪裡上來有一條路，就這二個界址。（除此之外，還有無明顯界址？）東邊靠馬路那裡有種植一排竹子。（你請戊○○整地前，有無向戊○○說明上開二筆土地四周界址？）有，伊說界址如同剛才伊所述的。（你請戊○○整地前有無請地政人員來指界？）沒有。（你有無絕對把握你指示莊荃鳴整地範圍不會整到別人土地？）沒有。（為何不先請地政人員指界？）伊想說地整一整就好，沒有想那麼多等語（見本院九十九年一月十三日審判筆錄），核與上開土地現狀有所不符，尚難認被告王錦妹明知上開五六七之二四地號土地東側與上開六五○之六地號土地之確切相鄰界址。
②而觀諸上開六五○之六地號土地遭開挖部分即如附
圖所示編號Ｂ、Ｃ部分，乃位於上開六五○之六地號土地西側緊鄰上開五六七之二四地號土地處，且該處並無明顯界址標示，則上開二筆土地之使用權人即被告乙○○尚且不知上開五六七之二四地號土地東側與上開六五○之六地號土地之確切相鄰界址，自難期待受僱於被告乙○○之被告戊○○，及受僱於被告戊○○之被告丙○○與丁○○均得以知悉上開五六七之二四地號土地東側與上開六五○之六地號土地之確切相鄰界址，況遍查卷內並無任何證據顯示被告乙○○、戊○○、丙○○與丁○○知悉上開五六七之二四地號土地東側與上開六五○之六地號土地之確切相鄰界址，尚難認被告戊○○、吳坤典與丁○○係明知上開五六七之二四地號土地東側與上開六五○之六地號土地確切相鄰界址，仍故意越界在如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分（即上開六五○之六地號土地西側緊鄰上開五六七之二四地號土地處）進行開挖。
③從而，被告戊○○、丙○○與丁○○在上開五六七
之二四地號土地進行整地，逾越上開五六七之二四地號土地東側界址，在如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分（即上開六五○之六地號土地西側緊鄰上開五六七之二四地號土地處）進行開挖，應係渠等不知上開五六七之二四地號土地東側與上開六五○之六地號土地確切相鄰界址之故，尚與檢察官公訴意旨所指渠等明知對上開六五○之六地號土地無合法之使用權源，仍故意擅自從事採取土石使用之情形有別。
（3）綜上，檢察官公訴意旨認被告戊○○、丙○○與梁旗眠等三人明知無合法之使用權源，仍故意越界擅自從事採取土石開發之範圍，除上開國有土地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分外，尚有如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｋ、Ｍ部分，容有誤會，併此敘明。
6.從而，本件事證明確，被告戊○○、丙○○與丁○○等三人之上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、所犯法條及刑之酌科：
（一）按水土保持法第三十二條第一項之在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇（最高法院九十年度臺上字第五八二一號判決意旨參照）。查上開國有土地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分雖經人從事採取土石之使用，然尚未發生水土流失之結果，是核被告戊○○、丙○○與丁○○等三人所為，均係犯水土保持法三十二條第四項、第一項之在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪。
（二）被告被告戊○○、丙○○與丁○○等三人就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（三）被告丙○○於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十三年度訴字第一八號判決分別判處有期徒刑八月、三月，定應執行有期徒刑十月確定，並於九十四年三月二日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，則其前受有期徒刑執行完畢，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項條之規定加重其刑。
（四）被告被告戊○○、丙○○與丁○○擅自從事採取土石之使用，尚未致生水土流失之結果，均應屬未遂犯，爰依法減輕其刑。而被告丙○○之加重、減輕刑責事由，依法應先加後減。
（五）爰審酌被告戊○○、丙○○與丁○○等人無視法令禁制，在公有山坡地內擅自從事採取土石之使用，及渠等各自於犯罪中擔任之角色，及破壞地貌，所生危害匪淺，及渠等犯後均否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
（六）扣案之挖土機（KOBELCO－200型）、拼裝車各一輛，雖係被告戊○○所有且供其本案犯罪所用，然衡其市價甚高，相較於被告戊○○因本案犯罪所得，顯不相當，又非屬違禁物，如併予宣告沒收，顯有違比例原則，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告乙○○自九十七年十月二十日起，僱用被告戊○○（所涉犯在如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用罪部分業已判決如上）整地，以便種植香蕉，其等基於意圖為自己不法之所有，且均知悉坐落南投縣○○鄉鄉○○段○○○○號土地如附圖所示編號Ｋ、Ｍ部分，及同段五六七之二四地號土地如附圖所示編號Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分、同段六五○之六地號土地如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分，及平林溪未登錄河川地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分（下稱系爭山坡地），業經行政院依山坡地保育利用條例公告為山坡地，如於系爭山坡地採取土石者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，期間被告戊○○並雇用具有犯意聯絡及行為分擔之被告丙○○（所涉犯在在如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用罪部分業已判決如上）駕駛挖土機，被告丁○○（所涉犯在在如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用罪部分業已判決如上）駕駛拼裝車，未經系爭山坡地所有權人甲○○（南投縣○○鄉鄉○○段六六八、五六七之二四地號）、行政院農業委員會林務局（南投縣○○鄉鄉○○段六五○之六地號）、行政院農業委員會水土保持局（南投縣中寮鄉平林溪未登錄河川地）同意，在系爭山坡地上盜採土石，同時將所盜採之土石，運往被告戊○○所指示之坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地（黃維民未經土地所有權人謝碧綢同意，供戊○○堆放土石，此部分另行偵辦）上堆放。因認被告乙○○涉犯水土保持法三十二條第四項、第一項之在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、三十年上字第一八三一號、四十年臺上字第八六號及七十六年臺上字第四九八六號等判例意旨參照)。復按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。
參、訊據被告乙○○矢口否認有何上開違反水土保持法之犯行。而本件公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非以：（一）被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○於警詢及偵訊之陳述；（二）證人甲○○於警詢之證述；（三）證人己○○於偵訊之證述；（四）土地登記謄本、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、會勘案件紀錄表、現場圖、航空測量圖、現場蒐證照片、土地複丈成果圖、勘驗筆錄，為其所憑之論據。
肆、經查：
一、關於坐落南投縣○○鄉鄉○○段○○○○號土地如附圖所示編號Ｋ、Ｍ部分，及同段五六七之二四地號土地如附圖所示編號Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分：
上開五六七之二四、六六八地號等二筆土地均係證人甲○○所有一節，有土地登記謄本在卷可稽（見偵查卷第七○頁、第七二頁），且證人甲○○自九十三年間起即將上開二筆土地交予被告乙○○管理、使用迄今等情，業經證人甲○○於警詢及本院審理時具結證述明確，自堪信為真實，足認被告乙○○對上開二筆土地具有管理、使用權。而被告戊○○自九十七年十月二十日起受僱於被告乙○○，負責在上開二筆土地進行整地一節，為被告戊○○與乙○○於警詢及偵訊中所同陳（見偵查卷第六頁、第二二頁、第七八頁、第八○頁），且檢察官起訴書之犯罪事實攔亦同此記載，則被告乙○○對於上開土地既有管理、使用權限，自有權僱用戊○○僱用在上開二筆土地進行開挖整地，尚與檢察官公訴意旨所指無合法之使用權源而擅自從事採取土石使用之情形有別，自無從對被告乙○○課以違反水土保持法之罪責。
二、關於坐落南投縣○○鄉鄉○○段六五○之六地號土地如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分：
（一）坐落上開六五○之六地號土地如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分僅其東側與編號Ａ部分相鄰處有種植一排檳榔樹，至其西側與上開五六七之二四地號土地相鄰處並無明顯界址標示等情已如前述，而被告乙○○於本院審理時供稱：（五六七之二四、六六八地號等二土地與四周土地以何為界？）跟平林溪有一道土牆，從溪裡上來有一條路，就這二個界址。（除此之外，還有無明顯界址？）東邊靠馬路那裡有種植一排竹子。（你請戊○○整地前，有無向戊○○說明上開二筆土地四周界址？）有，伊說界址如同剛才伊所述的。（你請戊○○整地前有無請地政人員來指界？）沒有。（你有無絕對把握你指示戊○○整地範圍不會整到別人土地？）沒有。（為何不先請地政人員指界？）伊想說地整一整就好，沒有想那麼多等語（見本院九十九年一月十三日審判筆錄），核與上開土地現狀有所不符，尚難認被告乙○○明知上開五六七之二四地號土地東側與上開六五○之六地號土地之確切相鄰界址。
（二）而觀諸上開六五○之六地號土地遭開挖部分即如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分，乃位於上開六五○之六地號土地西側緊鄰上開五六七之二四地號土地處，且該處並無明顯界址標示，則上開二筆土地之使用權人即被告乙○○尚且不知上開五六七之二四地號土地東側與上開六五○之六地號土地之確切相鄰界址，自難期待受僱於被告乙○○之被告戊○○，及受僱於被告戊○○之被告丙○○與丁○○均得以知悉上開五六七之二四地號土地東側與上開六五○之六地號土地之確切相鄰界址，況遍查卷內並無任何證據顯示被告乙○○、戊○○、丙○○與丁○○知悉上開五六七之二四地號土地東側與上開六五○之六地號土地之確切相鄰界址，尚難認被告乙○○明知上開五六七之二四地號土地東側與上開六五○之六地號土地確切相鄰界址，仍故意指示被告戊○○、丙○○與丁○○越界在如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分（即上開六五○之六地號土地西側緊鄰上開五六七之二四地號土地處）進行開挖。從而，被告戊○○、丙○○與丁○○在上開五六七之二四地號土地進行整地，逾越上開五六七之二四地號土地東側界址，在如附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分（即上開六五○之六地號土地西側緊鄰上開五六七之二四地號土地處）進行開挖，應係渠等不知上開五六七之二四地號土地東側與上開六五○之六地號土地確切相鄰界址之故。
（三）按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限，刑法第十二條規定甚明。而水土保持法第三十二條第三項關於過失犯之處罰，為實害犯，以「釀成災害」之結果為必要，而本案於尚未發生水土流失結果時，旋為警查獲一節已如前述，則被告乙○○不知上開五六七之二四地號土地東側與上開六五○之六地號土地之確切相鄰界址，亦未先請地政人員進行指界，單憑記憶所及告知被告戊○○上開五六七之二四地號土地範圍，而造成被告戊○○越界施工之情形，被告乙○○難謂有犯罪故意，應屬過失之行為，且尚未發生「釀成災害」之結果，仍不足課以違反水土保持法之罪責。
三、關於平林溪未登錄河川地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分：
（一）證人己○○於偵訊時具結證稱固提及伊發現河床上有挖取痕跡，伊問挖土機司機丙○○，他也有坦承在河床上挖，伊問他係何人指示他在河床上施工，他說是戊○○指示等語（見偵查卷第七五頁）已如前述，則上開證詞充其量僅提及被告丙○○依被告戊○○指示在河床上施工，尚難據此逕行推論被告乙○○曾指示或參與被告戊○○、丙○○與丁○○在前揭平林溪未登錄河川地如附圖所示編號Ｏ、
Ｐ、Ｑ部分施工行為。
（二）被告戊○○於九十八年一月六日警詢供稱：伊大約在九十七年十月二十日左右受僱於乙○○，○○○鄉鄉○○段六
六八、五六七之二四地號土地整地施工，整地工錢一分地二萬元，將現場石頭分開整平以利種植。（警方提示蒐證照片三張，你所僱用挖土機司機丙○○指證○○○鄉鄉○○段六六八、五六七之二四地號旁平林溪河床施工，是受你指使，是否實在？）不是伊指使。（承上問題，那為何你所僱用挖土機司機丙○○會在河床上施工？）伊不知道等語（見偵查卷第六至七頁）；及於九十八年四月二十八日偵訊時具結證稱：（為何你會處理現場整地？）乙○○委託伊整地，她想種香蕉，因伊在附近施工，做道路拓寬，乙○○請伊順便下去幫忙等語（見偵查卷第七八頁），則上開被告戊○○於警詢供述及偵訊具結證述內容，均未提及被告乙○○曾指示或參與其及被告丙○○、丁○○在前揭平林溪未登錄河川地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分施工行為。
（三）被告丙○○於九十八年一月五日警詢時供稱：（警方提示現場蒐證相片二張，該處是平林溪有挖掘施工情形，是何人所為？於何時？何人指示你在該處施工？）伊駕駛挖土機挖掘施工，大約於九十七十月二十二日左右，詳細日期伊忘記了，係伊老闆戊○○指示伊在該處施工。（承上問題，平林溪河床之土石挖取至何處？）伊將平林溪土石整平、搬移至擋土牆旁堆置。（承上問題，該處施工有無申請許可？）沒有。（沒有申請許可在平林溪施工，有無將現場土石外運離開河床現場？）沒有。（承上問題，河床土石沒有離開外運，為何你在河床施工？）因為擋土牆旁有一缺口，要把缺口擋住，才會在該處施工等語（見偵查卷第一三至一四頁）已如前述；及於九十八年四月二十八日偵訊時供稱：（你是否受僱於戊○○？）是，薪水一日二千元，伊開挖土機，挖土機是戊○○的，工作性質是駕駛挖土機，挖石頭，在現場整地，要種香蕉。（為何要將石頭載運到南鄉路？）係戊○○叫的二十噸回頭車，回頭車本來係載土進來填香蕉園，戊○○請他順便載石頭出去。至於伊的工作性質是戊○○指示做什麼，伊就做什麼。（當天警方去現場，丁○○是作什麼？）他只是幫忙搬運石頭，他沒有把石頭搬到南鄉路。（有何補充？）伊沒有下去河堤等語（見偵查卷第七九至八○頁）已如前述，則上開被告丙○○於警詢及偵訊供述內容，均未提及被告乙○○曾指示或參與其及被告戊○○、丁○○在前揭平林溪未登錄河川地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分施工行為。
（四）被告丁○○於九十八年一月五日警詢時供稱：（你為何在中寮鄉平林溪○○○鄉鄉○○段六六八、五六七之二四地號土地載運石頭？受僱於何人？）戊○○叫伊去載的，伊受僱於戊○○。（你們所開挖之地主為何人？你是否認識？）該地為甲○○所有，伊不認識他等語（見偵查卷第一九至二○頁）已如前述；並於九十八年四月二十八日偵訊時供稱：（你是否受僱於戊○○？）是，薪水一日二千元，伊拼裝車，車子是戊○○的，工作性質是在裡面搬石頭。（有無將石頭載運到南鄉路？）沒有。（你在警詢中坦承有將石頭載運到南鄉路？）剛開始去工作幾天，有載三、四台去南鄉路那邊放。是戊○○指示，戊○○說那邊放不下，需要載一些外放等語（見偵查卷第七九頁），則上開被告丁○○於警詢及偵訊供述內容，均未提及被告乙○○曾指示或參與其及被告戊○○、丙○○在前揭平林溪未登錄河川地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分施工行為。
（五）被告乙○○於九十八年一月五日警詢時供稱○○○鄉鄉○○段六六八、五六七之二四地號土地係伊弟弟甲○○所有，因為伊要種香蕉，所以拜託戊○○整地，一分地二萬元請戊○○。（現場挖土機司機丙○○坦承有自你土地旁平林溪河床施工，你是否知道？河床土石是否有挖掘到你使用土地上？）伊都不知道等語（見偵查卷第二二至二三頁）；並於九十八年四月二十八日偵訊時供稱：（現場是你請何人整地？）戊○○，因為他當時在附近整地。（該工程有無事先聲請？）伊有拿所有權狀請戊○○去聲請，但還沒有通過前，伊想反正很快就會下來，所以請他在現場整平等語（見上開偵查卷第八○頁），則上開被告乙○○於警詢及偵訊供述內容，均未提及其曾指示或參與被告戊○○、丙○○與丁○○等三人在前揭平林溪未登錄河川地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分施工行為。
（六）觀諸上開被告乙○○、戊○○、丙○○與丁○○等四人於警詢、偵訊陳述內容，均未提及被告乙○○曾指示或參與被告戊○○、丙○○與丁○○等三人在前揭平林溪未登錄河川地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分施工行為，自難僅據上開被告乙○○、戊○○、丙○○與丁○○等四人於警詢、偵訊陳述內容而逕認被告乙○○就前揭被告戊○○、丙○○與丁○○等三人在前揭平林溪未登錄河川地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分施工行為，與被告戊○○、丙○○與丁○○等三人具有犯意聯絡與行為分擔。
（七）至偵查卷內所附扣押筆錄暨扣押物品目錄表、會勘案件紀錄表、現場圖、航空測量圖、現場蒐證照片、土地複丈成果圖、勘驗筆錄，充其量僅顯示前揭土地曾經人開挖情形，尚難據此推論被告乙○○曾指示或參與被告戊○○、丙○○與丁○○等三人在在前揭平林溪未登錄河川地如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分施工行為。
（八）綜上以析，關於被告戊○○、丙○○與丁○○等三人所涉犯在在如附圖所示編號Ｏ、Ｐ、Ｑ部分公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石使用之過程，被告乙○○從未參與，亦未曾就此與被告被告戊○○、丙○○與丁○○等三人有何犯意聯絡。
伍、從而，公訴人認定被告乙○○涉犯水土保持法三十二條第四項、第一項之在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪嫌所憑之證據，顯未達通常一般人均不致所有懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據足認被告乙○○有上開公訴意旨所指罪嫌，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，既不能證明被告乙○○犯罪，即應就此部分為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，水土保持法第三十二條第四項、第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國99年1月27日
刑事刑四庭審判長法官黃光進
法官廖慧娟法官賴秀雯以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官吳瓊英中華民國99年1月27日附錄論罪科刑法條水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。