裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第533號刑事判決
裁判日期：民國108年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第533號上訴人即被告 莊定秋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度簡字第1509號，中華民國108年3月7日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第6332號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
莊定秋施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點柒陸玖柒公克）沒收銷燬。
事實
一、莊定秋前因施用毒品案件，先後經本院以87年度毒聲字第1858號、89年度毒聲字第3250號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向而分別釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官各以87年度偵字第19755號及89年度毒偵字第935號、第3783號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之民國90年間因連續施用毒品案件，再由本院以90年度毒聲字第2542號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後經本院以91年度毒聲字第2074號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於91年8月7日停止戒治出所，並於91年10月3日停止戒治付保護管束期滿而強制戒治執行完畢，刑事責任部分，經本院以91年度訴字第108號判決分別判處有期徒刑1年2月、10月，應執行有期徒刑1年10月，上訴後，迭經臺灣高等法院、最高法院分別以92年度上訴字第852號、92年度台上字第4343號判決駁回上訴而告確定，再與他案合併執行，嗣於97年11月26日縮刑假釋出監並付保護管束，並於98年5月18日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。又因(一)施用毒品案件，經本院以102年度易字第2867號判決判處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院以102年度上易字第2530號判決駁回上訴確定；(二)偽造印文案件，經本院以103年度易緝字第104號判決判處有期徒刑4月確定；(三)施用毒品案件，經本院以102年度審易字第178號判決判處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院以102年度上易字第2675號判決駁回上訴確定；(四)偽造文書案件，經本院以103年度審簡字第1428號判決判處有期徒刑3月確定。上開
(一)、(二)、(三)各罪，嗣經本院以104年度聲字第3073號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，再與(四)罪刑接續執行，於105年1月19日縮刑期滿執行完畢出監；又於105年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院以106年度上易字第2023號判決判處有期徒刑5月確定，於107年6月18日徒刑執行完畢。
詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於107年7月25日12時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號201室友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年7月25日13時45分許，在上址友人住處為警查獲，莊定秋於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，即向警員自承施用甲基安非他命之犯行及主動交付其所持有之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7697公克），並同意警方採集其尿液檢體送驗，並接受裁判。
二、案經新北市政府警察局林口分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及檢察官於本案言詞辯論終結前，未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、本判決以下所引用之非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告莊定秋於警詢及偵查中暨本院審理時自白不諱（見毒偵卷第4-6、33-35頁、本院簡上卷第
105、132-133頁），且警方於107年7月25日15時49分許採集其尿液檢體送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司107年8月13日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：T0000000號）、尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：T0000000號）附卷可稽（見毒偵卷第17、37、46頁）；復有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局泰山分駐所扣押物品目錄表、扣案物照片、臺北榮民總醫院107年10月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可佐（見毒偵卷第10-14、26-29、41頁），並有甲基安非他命1包扣案可佐，堪認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品；該條例第10條第2項規定：「施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑」，又同條例第23條第2項復規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，應依法追訴或裁定交付審理。」故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。本案被告有事實欄所載曾因施用毒品案件，先後經觀察勒戒執行完畢、法院判處罪刑確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品罪，並經法院判刑確定，又犯本案施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰之。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，再依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案裁量是否加重最低本刑；是以，本院考量被告構成累犯之犯罪紀錄，為施用毒品之罪，與本案罪名、犯罪類型完全相同，是認適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查本案警方於107年7月25日13時45分許至案發現場時，現場共有被告及其3位友人，警方在現場桌上發現1組吸食器1組時，業經被告之友人 莊有鑫 坦承為其所有，而被告於警方尚未查獲其持有其他扣案物品時，隨即主動取出上開扣案物品交由警方扣案，並於警詢時坦承本件施用甲基安非他命毒品犯行及配合採集其尿液等情，有被告107年7月25日警詢及偵查筆錄、新北市政府警察局新莊分局泰山分駐所扣押物品目錄表在卷可稽（見毒偵卷第4-6、13、33-34頁）；又證人即新北市政府警察局新莊分局泰山分駐所警員 許庭瑋 於本院審理時具結證述，上開扣案之毒品係被告自行拿出等語（見本院簡上卷第130頁），由是析知，警方於被告自承施用甲基安非他命並同意採集尿液檢體前，並無任何確切之根據得為合理懷疑被告有施用第二級毒品之犯行，準此，被告係於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其犯罪前，即向警員自承上開施用第二級毒品之犯行且自願由警員採集其尿液檢體送驗並接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告同時有上開加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定應先加後減之。
四、撤銷改判及科刑之理由：
(一)原審認本案被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟本案被告符合自首要件（如前所述），原審漏未審酌此情，而未適用刑法第62條前段規定減輕其刑，容有未洽。則原判決既有上揭違誤之處，自應由本院依法撤銷原判決，並自為判決。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察勒戒執行完畢，應知所警惕，竟再次漠視法令禁制施用毒品，惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，兼衡其素行（參考卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之手段、坦承犯行之犯後態度、高工畢業之智識程度、擔任計程車司機、家庭經濟狀況不好（見本院簡上卷第134頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
五、至扣案如主文第2項所示之第二級毒品甲基安非他命1包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬；另扣案之吸食器1個（見毒偵卷第13頁），因非被告所有（見毒偵卷第13、34頁），且無證據證明該吸食器係專供施用毒品之器具，故不予宣告沒收，併予敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱偵查起訴，由檢察官王宗雄到庭執行職務。
中華民國108年8月8日
刑事第七庭審判長法官樊季康
法官詹蕙嘉法官姜麗君上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊玉寧中華民國108年8月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。