最高行政法院96年度判字第876號判決

裁判字號：最高行政法院96年判字第876號判決

裁判日期：民國96年05月18日

裁判案由：商標評定

最高行政法院判決
96年度判字第00876號上訴人百仙製藥工業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人丙○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國94年8月4日臺北高等行政法院93年度訴字第1335號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件原審參加人金門酒廠實業股份有限公司(下稱參加人)之前手金門縣金門酒廠(87年2月16日改制為金門酒廠實業股份有限公司)於86年3月19日以「金門高梁酒及圖」(下稱系爭商標)作為其註冊第774758號「金門KIN–MEN」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之高梁酒商品，向被上訴人前身即中央標準局(88年1月26日改制為經濟部智慧財產局)申請註冊，經審查准列為註冊第794068號商標，嗣上訴人以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第1項第10、12款之規定，對之申請評定，經被上訴人審查以92年7月15日智商0980字第9280334020號發文之中台評字第910169號商標評定書為「申請不成立」之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張略謂：㈠按商標圖樣相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為註冊時商標法第37條第1項第12款所明定，而其適用係以兩商標圖樣構成近似為前提。本案參加人引據系爭商標對上訴人多件商標，包括原註冊第725452號「金高JINGGOLIANG」商標(下稱據爭商標)，提出異議及評定，在該等案件之審理過程中，一再論及「金高」、「JINGGOLIANG」與「金門高梁酒」構成近似，為被上訴人、訴願決定機關及原審法院所共同採認之近似審查標準，乃原處分及訴願決定機關對本案翻採不同審查標準，其見解不一前後矛盾，實與行政程序法第6及第8條有違。參加人雖稱據爭商標有違註冊時商標法第31條第1項第1款之規定為由，對之申請撤銷在案。惟參酌最高行政法院90年度判字第1701號判決意旨所認，商標法第33條係規定商標專用權經撤銷處分確定者，自撤銷處分之日起失效，並非溯自註冊之日生效。系爭商標有無違反商標法第37條第1項第12款規定，應以申請註冊時有無違反當時法律規定以為斷，故據爭商標縱經撤銷處分確定，系爭商標仍因違反註冊時商標法第37條第1項第12款規定，應撤銷其商標專用權，而最高行政法院92年度判字第610號判決，亦採相同之見解。㈡復按商標圖樣凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊，為前揭商標法第37條第1項第10款所規定。上訴人主張系爭商標之中文「金門高梁酒」為商品說明文字及通用之商品名稱，對之申請評定。被上訴人則引註冊時商標法第5條第2項之規定，認系爭商標已為消費者所普遍認知而臻著名程度，足資消費者藉以辨別其為表彰商品來源之標識，應無前揭法條規定之適用。惟查，註冊時商標法第5條第2項係針對商標圖樣特別顯著性之規定，且當時商標法第37條第1項第10款並無如修正前商標法第37條第10款但書「但有第5條第2項規定情事而非通用名稱者，不在此限」之規定。是系爭商標縱有註冊時第5條第2項之情事，亦無法排除當時商標法第37條第1項第10款之適用。系爭商標之中文為「金門高粱酒」，其中「金門」為產地說明文字，而「金門高粱酒」整體復為習慣通用之商品名稱；依社會一般通念，「金門高粱酒」係泛指金門出產之高粱酒或利用金門高梁所釀製的酒，則一般消費者之觀念是否有「金門」為高粱酒著名品牌之認知，實有詳加審酌之必要。況我國酒禁開放，若相關業者獲准於金門產製高梁酒，應無禁止其他廠商使用「金門高梁酒」為說明文字，而任由參加人獨占「金門高梁酒」市場之利益，系爭商標之註冊應有違註冊時商標法第37條第1項第10款規定。為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人就系爭商標之註冊應為撤銷之處分等語。
被上訴人則略以：㈠系爭商標圖樣並非單純之文字商標，係由文字及城門圖形之聯合式所組成，其中商品名稱「高梁酒」部分，為避免產生註冊人是否得就該部分單獨主張專用權之疑義，已由參加人於申請時聲明不在專用之列始予註冊。再查參加人從其前手金門縣金門酒廠（87年2月16日改制為金門酒廠實業股份有限公司）於41年創立之後，即生產各種酒類之「高梁酒」，迄今已有50年悠久之歷史，每年金門酒廠之各款酒年產量超過一千萬瓶，銷售地區除我國外遍及歐美各地，因所產之高梁酒產品品質優良為廣大之消費者所稱道，「金門」亦成為消費者用以區別高梁酒商品之依據，凡此有參加人檢送之商品行銷目錄及金門酒廠簡介、62年11月30日出版之今日金門雜誌、82年2月3日刊登之聯合報報導、82年8月16日民生報相關報導、83年3月28日中國時報相關報導、82年7月5日金馬日報相關報導等證據資料影本附被上訴人中台異字第890144號商標異議審定案卷可稽。足以證明系爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度，是系爭商標圖樣異時異地通體觀察，足資消費者藉以辨別其為表彰商品來源之標識，且同業間並無使用相同或近似圖案之必要而有影響競爭秩序之虞，應無前揭商標法第37條第1項第10款規定之適用。㈡至於上訴人所稱相關業者若獲准於金門產製高梁酒，而係以善意且合理使用之方法，表示商品之產地附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束，本為商標法第23條第1項規定所准許，自不待言。㈢本件上訴人固先以據爭商標取得註冊第725452號商標在案，惟查據爭商標因註冊後變換加附記，致與參加人註冊於同一或類似商品之系爭商標構成近似而使用，經其於87年11月27日主張有商標法第31條第1項第1款規定之情形申請撤銷在案。縱上訴人依前揭商標法第33條規定，主張系爭商標於申請註冊時，據爭商標既有效存在，而「金高」與「金門高梁酒」觀念混同，且外文「JINGGOLIANG」之讀音與中文「金門高梁酒」之讀音混同，復為原審法院90年度訴字第1132號判決所揭示，是系爭商標之註冊應有違前揭商標法第37條第1項第12款規定。惟查，上訴人所舉90年度訴字第1132號法院判決要旨，係認定據爭商標之註冊有與參加人之商標產生混淆誤認之虞，而據爭商標之中文「金高」即為金門高梁酒之意，一般消費大眾及傳播媒體亦以金高作為金門高梁酒之簡稱，亦為相同判決所採認，上訴人斷章取義執為系爭商標有違前揭法條之適用，尚難採憑等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按商標之註冊違反第37條第1項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為修正前商標法第52條第1項所明定。又依同法第77條之1規定商標評定案件適用註冊時之規定。本件系爭註冊第00000000號商標係於87年1月16日核准註冊，故商標之評定應適用82年12月22日修正施行之商標法，合先敘明。㈡次按商標圖樣「凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第37條第1項第10款所規定。惟「凡描述性名稱、地理名稱、姓氏、指示商品等級及樣式之文字、記號、數字、字母等。如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標章者，視為具有特別顯著性」，復為當時商標法第5條第2項所明定。系爭商標圖樣中「金門」固為地理名稱，而「高梁酒」為所指定使用之商品名稱，上訴人主張依一般社會通念，「金門高梁酒」係用以表示金門所出產之高梁酒或利用金門高梁所釀製的酒，況我國酒禁開放，若相關業者獲准於金門產製高梁酒，應無禁止其他廠商使用「金門高梁酒」為說明文字，而任由註冊人獨占「金門高梁酒」市場之利益，系爭商標之註冊應有違前揭規定等等。㈢經查，系爭商標圖樣係由「金門高梁酒」及城門圖形之聯合式所組成，並非僅為單純之文字商標，其中商品名稱「高梁酒」部分，為避免產生註冊人是否得就該部分單獨主張專用權之疑義，已由申請人於申請時聲明不在專用之內。再查本件參加人自其前手金門縣金門酒廠於41年創立之後，即生產各種酒類之「高梁酒」，計有「陳年特級高梁酒、精選高梁酒、精品特選高梁酒、金門高梁酒、特級高梁酒（即俗稱之白金龍酒）、特選高梁酒（即俗稱之黃金龍酒）、金門白干…」等各種之高梁酒，迄今已有五十年悠久之歷史，每年金門酒廠之各款酒年產量超過一千萬瓶，銷售地區除我國外遍及歐美各地，因所產之高梁酒產品品質優良為廣大之消費者所稱道，「金門」亦成為消費者用以區別高梁酒商品之依據，凡此有參加人檢送之商品行銷目錄及金門酒廠簡介、62年11月30日出版之今日金門雜誌、82年2月3日刊登之聯合報報導、82年8月16日民生報相關報導、83年3月28日中國時報相關報導、82年7月5日金馬日報相關報導等證據資料影本附於被上訴人中台異字第G00000000號商標異議審定案卷，此有該異議審定書附於本件評定卷（附件7）足據，可以證明系爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度。因此，系爭商標以「金門高梁酒」之中文及城門圖形之聯合式作為商標圖樣，異時異地通體觀察，足資消費者藉以辨別其為表彰商品來源之標識，且同業間並無使用相同或近似圖案之必要而有影響競爭秩序之虞，應無前揭法條規定之適用。㈣至於上訴人所稱相關業者若獲准於金門產製高梁酒，而係以善意且合理使用之方法，表示商品之產地附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束，本為商標法第23條第1項規定所准許等情，業據被上訴人於審定書說明詳細，經核於法並無不合。因此，系爭商標既經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標章者，依註冊時商標法第5條第2項規定，已視為具有特別顯著性。上訴人主張系爭商標有註冊時商標法第37條第1項第10款規定之違反，尚非可採。㈤復按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第37條第1項第12款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為當時商標法施行細則第15條第1項所明定。系爭商標原由金門縣金門酒廠所申請註冊，而其商品早於41年間起即行銷於市場，已如前述，本件上訴人固先以據爭商標「金高JINGGOLIANG」作為商標圖樣取得註冊在案，惟據爭商標因註冊後變換加附記，致與本件參加人註冊於同一或類似商品之系爭商標構成近似而使用，經參加人於87年11月27日主張有當時商標法第31條第1項第1款規定之情形申請撤銷在案，有原審法院90年度訴字第3831號判決在原處分卷可憑
。上訴人雖主張依商標法第33條規定，商標專用權經撤銷處分確定者，自撤銷處分之日起失效，系爭商標於申請註冊時，據爭商標既仍有效存在，而「金高」與「金門高梁酒」觀念混同，且外文「JINGGOLIANG」之讀音與中文「金門高梁酒」之讀音混同，迭經被上訴人、經濟部及原審法院案例認定在案。因此系爭商標與據爭商標構成近似，系爭商標註冊在後，自有違註冊時商標法第37條第1項第12款規定云云。惟查，系爭商標與據爭商標圖樣固構成近似，此業經原審法院90年度訴字第1132號判決說明明確，惟上開案例係認定據爭商標之註冊有與參加人之商標產生混淆誤認之虞，係以據爭商標之中文「金高」即為金門高梁酒之意，一般消費大眾及傳播媒體亦以金高作為金門高梁酒之簡稱，自有使相關消費者產生混淆誤認之虞。而本件系爭商標既因參加人之前手金門酒廠於41年創立之後，即生產各種酒類之「高梁酒」，迄今歷史悠久，所生產之高梁酒產品品質優良為廣大之消費者所稱道，「金門」亦成為消費者用以區別高梁酒商品之依據，系爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度，且系爭商標既經參加人使用且在交易上已成為參加人營業上商品之識別標章，已視為具有特別顯著性，已如前述。雖然系爭商標申請註冊在後，但依系爭商標上述使用之客觀事實，其與參加人前述其餘著名之金門高梁酒商品產製主體相同，並無有致一般購買人會與上訴人之生產之商品產生聯想，而對其所表彰之商品來源產生混同誤認之虞。上訴人僅以系爭商標與據爭商標既經案例認定近似，系爭商標申請註冊在後，即有違商標註冊時商標法第37條第1項第12款之規定，被上訴人未採取前後一致之審查標準，有違平等原則等等，核非可採。等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張略謂：原判決以系爭商標註冊時商標法第5條第2項規定，認系爭商標並未違反當時商標法第37條第1項第10款規定，認事用法實有違誤等語。請求將原判決廢棄改判。
五、本院查：㈠按商標圖樣「凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第37條第1項第10款所規定。惟「凡描述性名稱、地理名稱、姓氏、指示商品等級及樣式之文字、記號、數字、字母等。如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標章者，視為具有特別顯著性」，復為當時商標法第5條第2項所明定。㈡本件系爭商標圖樣係由「金門高梁酒」及城門圖形之聯合式所組成，並非僅為單純之文字商標，其中商品名稱「高梁酒」部分，為避免產生註冊人是否得就該部分單獨主張專用權之疑義，已由申請商標權人於申請時聲明不在專用之內。另系爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度。系爭商標以「金門高梁酒」之中文及城門圖形之聯合式作為商標圖樣，異時異地通體觀察，足資消費者藉以辨別其為表彰商品來源之標識，且同業間並無使用相同或近似圖案之必要而有影響競爭秩序之虞，且在交易上已成為申請商標權人營業上商品之識別標章者，依註冊時商標法第5條第2項規定，已視為具有特別顯著性，應無前揭商標法第37條第1項第10款之適用。
乃原審本於職權調查審認之事實，並於判決理由欄詳敘其證據之取捨、論斷之依據，有如上述。經核尚未違反論理法則或經驗法則，於法即無不合。㈢上訴人所舉原審法院90年度訴字第1132號判決固認系爭商標與據爭商標圖樣構成近似，惟上開案例係認定據爭商標之註冊有與參加人之商標產生混淆誤認之虞，係以據爭商標之中文「金高」即為金門高梁酒之意，一般消費大眾及傳播媒體亦以「金高」作為金門高梁酒之簡稱，自有使相關消費者產生混淆誤認之虞。而本件系爭商標既因參加人之前手金門酒廠於41年創立之後，即生產各種酒類之「高梁酒」，迄今歷史悠久，所生產之高梁酒產品品質優良為廣大之消費者所稱道，「金門」亦成為消費者用以區別高梁酒商品之依據，系爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度，且系爭商標既經參加人使用且在交易上已成為參加人營業上商品之識別標章，已視為具有特別顯著性，已如前述。雖然系爭商標申請註冊在後，但依系爭商標上述使用之客觀事實，其與參加人前述其餘著名之金門高梁酒商品產製主體相同，並無有致一般購買人會與上訴人生產之商品產生聯想，而對其所表彰之商品來源產生混同誤認之虞，本院92年度判字第610號判決旨在說明「據以評定商標自獲准註冊之日起，迄至經撤銷專用權確定之日止，其期間之專用權仍為合法有效存在，並得據以向他人主張權利，與商標之註冊有無效之原因經評定自始當然確定無效者有別。」此與本件之案情及爭點均不同，自不得比附援引。至於86年5月7日公布87年11月1日施行之商標法第37條第10款但書、第5條第2項、於本件系爭商標申請註冊時既然尚未修正公布，自無適用之理，被上訴人亦未援引上開規定為評定之依據，當亦無庸就此部分贅加說明之必要。上訴人主張依商標法第33條規定，商標專用權經撤銷處分確定者，自撤銷處分之日起失效，系爭商標於申請註冊時，據爭商標既仍有效存在，系爭商標有無違反商標法第37條第1項第12款規定，應以申請註冊當時有無違反當時法律為斷。而「金高」與「金門高梁酒」觀念混同，且外文「JINGGOLIAN-G」之讀音與中文「金門高梁酒」之讀音混同，即認系爭商標與據爭商標構成近似，系爭商標註冊在後，有違行政程序法第第6條、第8條、註冊時商標法第37條第1項第12款之規定云云，顯然置系爭商品之識別標章有「特別顯著性」於不論，當非可採。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。㈣綜上所述，原判決以系爭商標符合註冊時商標法第5條第2項規定，認未違反當時同法第37條第1項第10款之規定，進而維持原申請評定不成立之處分及訴願決定，於法自屬有據。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年5月18日
第五庭審判長法官林茂權
法官劉介中法官鄭小康法官鄭忠仁法官黃本仁以上正本證明與原本無異中華民國96年5月21日
書記官王福瀛