裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第862號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第862號上訴人即被告 洪有福 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第1322號，中華民國102年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第17550號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪有福前有下列前科紀錄：㈠於民國98年間，因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度易字第159號判決處有期徒刑8月確定。
㈡因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度嘉簡字第694號判決處有期徒刑4月確定。
㈢因違背安全駕駛動力交通工具案件，經臺灣新竹地方法院以
98年度審竹交簡字第386號判決處有期徒刑3月確定。㈣因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審竹簡字第1162號判決處有期徒刑3月確定。
㈤因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度易字第121號判決處有期徒刑8月確定。
㈥因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以98年度審投刑簡字第525號判決處有期徒刑4月確定。
㈦因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第9號判決判處有期徒刑5月確定。
㈧前揭所判處各罪部分，㈠至㈤部分，經臺灣嘉義地方法院以
99年度聲字第367號合併定應執行有期徒刑2年確定。而㈥、㈦部分，則經臺灣嘉義地方法院以99年度聲字第366號裁定定應執行有期徒刑8月確定，並與上揭應執行有期徒刑2年部分，接續執行，於101年2月17日縮短刑期執行完畢出監（於本件構成累犯）。
二、洪有福前曾於101年8月4日向 吳世銘 承租坐落桃園縣中壢市○○街○○號四層樓建物（下稱系爭建物）之3樓。後吳世銘因認洪有福似有竊盜之情，遂要求洪有福搬遷，洪有福並於同月23日上午將該建物1樓店面通往2樓以上住宅間之獨立出入門戶鑰匙歸還吳世銘。後洪有福於同日（23日）下午吳世銘外出至同日晚間11時許返回系爭建物間之某時，返回上址欲取回行李，竟基於意圖為自己不法所有竊盜之犯意，趁吳世銘外出，及系爭建物1樓店面後門未上鎖之機會，推開1樓後門，徒手竊取吳世銘所有放置於1樓辦公桌內之鑰匙1把得逞，後接續持鑰匙開啟通往2樓以上住宅門鎖侵入住宅，徒手竊取吳世銘代友人 林品緯 保管而置放於4樓之木頭印鑑2個、玉石1個、水晶1個、古錢1串、石器手鍊1串、椅墊布1塊（以上合稱系爭物品）、鑰匙1支等物品。嗣於101年9月3日晚間6時30分許，在洪有福位於桃園縣中壢市○○路○○○號2樓住處（下稱洪有福住處）扣得系爭物品及鑰匙1支，始循線查獲上情。
三、案經吳世銘訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告洪有福經本院合法傳喚，於審理程序無正當不到庭，有本院送達證書一份在卷可稽（見本院卷第44頁），爰不待其陳述，逕予判決。
二、證據能力部分㈠供述證據部分⒈被告洪有福警詢供述之證據能力：
①按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查；該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。
②被告洪有福於原審辯稱製作筆錄時伊被居留在中壢分局，員
警於上午8、9時至同日晚間6時間，筆錄送來送去，且塗改要求伊簽名，伊不簽，不知道員警如何塗改筆錄，警詢筆錄之對話非伊所言（見原審卷第59頁背面至第60頁），於本院準備程序中，復稱警詢證述有些對其有利，但警察沒有採用（見本院卷第39頁背面）云云。然查：
⑴員警就本件竊盜犯行所製作之被告警詢筆錄，內容除以電腦
繕打外，尚有塗改後復以手寫修正之情形，而該筆錄塗改、手寫修正處均蓋有指印，且被訊問欄處復有「洪有福」署名及按捺指印等情，有警詢筆錄（見偵字卷第5頁至第8頁）在卷可稽。而被告於原審審理程序中自陳：員警最初給伊看時，伊跟員警說沒有做，警察寫的伊不簽名，然員警修改後，伊就在筆錄上簽名並蓋指印等語（見原審卷第60頁背面），足見上揭筆錄，經被告檢視後認記載不當，其要求員警修改內容，再檢視內容無訛後，被告始於筆錄上簽署「洪有福」署名並按捺指印。被告於檢視警詢筆錄後，甚可要求員警修改內容，則該警詢筆錄製作，難認有何違被告自主陳述意思。
⑵參以被告於員警製作警詢筆錄（見偵字卷第7頁）時，對於
員警詢問「為何被害人會聲稱你是從中壢市○○里○○街○○號的後門侵入，竊取1樓辦公室抽屜鑰匙而進入到樓上竊取物品？」、「依據被害人吳世銘陳述他所遭竊的物品還有其他，是否也是你所竊取？這些物品目前在何處？」等問題，係答稱「沒有」、「沒有，不是我偷的，我也不清楚在哪裡。」等語，亦可徵被告回答係本於自主意思而為，無任何附和員警問題之情形存在。
⑶綜合上情，輔以被告始終未予釋明查無被告警詢筆錄之製作
，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之相關事證，亦未指明被告警詢筆錄供述係出於警方如何具體內容之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法，以被告能委請警方修改警詢筆錄內容方為簽名、捺印，復能不附和警詢內容，足見被告警詢供述，係出於自由意志無訛，故被告警詢筆錄自有證據能力。
⒉證人即告訴人吳世銘於警詢之證述：被告於原審準備程序中
主張證人吳世銘於警詢之證述無證據能力（見原審101年度審易字第2144號卷第28頁）。經查：
①按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。此係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。
②查證人吳世銘於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳
述，而證人吳世銘於原審及本院審理程序中經依法傳訊作證，復經檢察官、被告行使詰問權（被告已於原審行使詰問權，其於本院審理中經合法傳喚無正當理由不到庭，當認有拋棄詰問權之意），證人吳世銘於警詢之證述，查無與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，被告爭執其證據能力，又無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸首揭說明，證人吳世銘於警詢之證述無證據能力，本院爰未以其該部分陳述為認定被告犯罪事實之依據。
⒊證人吳世銘於偵訊中之證述：被告雖抗辯稱不同意援引證人
吳世銘偵訊之證述作為證據云云（見原審審易卷第28頁），然查：
①按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
②查證人吳世銘於偵訊時所為之陳述，業經具結，查無證據證
明該陳述顯有不可信之情形，於本院及原審審理時，亦經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會（被告已於原審行使詰問權，其於本院審理中經合法傳喚無正當理由不到庭，當認有拋棄詰問權之意），已保障被告訴訟上之權利，復提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，而完足證據調查之程序，是證人吳世銘於偵查時之陳述，具有證據能力並得採為證據。
㈡非供述證據部分⒈搜索扣押所得系爭物品及鑰匙1支之證據能力：
①按搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非
要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫（最高法院94年度台上字第1361號判決參照）。
②被告雖於原審抗辯稱員警未持有搜索票，搜索票回警察局才
補作，同意搜索證明書是回到警察局警察要求補簽的云云。然查，證人即員警 蕭智元 於原審審理程序中陳稱：因有民眾報案稱發現小偷，發現時被告與告訴人同在現場，經與洪有福確認是否同意進入處所查看後，洪有福就帶伊前往洪有福住處，在裡面發現有告訴人遭竊之物品等語（見原審卷第56頁），核與被告於原審審理程序中自陳：因為員警去，要伊帶他們去住處看看，伊認為沒有什麼事情，才帶他們去住的地方等語相符（見原審卷第56頁背面）。參以警員於101年9月3日晚上6時30分許，在被告桃園縣中壢市○○路○○○號2樓住處內搜索，扣得系爭物品及鑰匙1支後，被告猶填具自願受搜索同意書，且於搜索筆錄及扣押筆錄上簽名，有同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見偵卷第26頁至第31頁），足證本件執行搜索時，徵求同意之方式並無具威脅性，且被告亦同意接受搜索。員警前揭搜索執行既無違法，則員警於被告住處搜索所得系爭物品及鑰匙1支，自有證據能力。
⒉扣押物品目錄表、贓物認領保管單之證據能力：按扣押物品
目錄表、贓物認領保管單乃係具有公務員身分之司法警察，就查獲扣押物品項目，以及將物品發還給被害人收執之文書證明，其製作係本於其法定職務為之，並經被告、告訴人確認無訛，其真實之保障極高，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自有證據能力，被告認上述扣押物品目錄表、贓物認領保管單無證據能力，容有誤會。
⒊現場照片之證據能力：查被告竊盜案現場照片，係以機械方
式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且觀其拍攝內容顯非出於偽造，並經本院依法踐行證據調查程序，具有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。被告於原審辯稱不同意現場照片作為證據云云（見原審卷第48頁背面），顯有誤會。
貳、得心證之理由
一、本件被告於本院審理期日，經合法傳喚無正當理由未到庭，而其於本院準備程序及原審中，固坦承於101年8月23日上午，已將通往系爭建物2樓以上門鎖之鑰匙歸還告訴人，復於同日晚間前往系爭建物，取回堆置於1樓門外之行李，另於被告住處搜索查獲之非被告所有之系爭物品及鑰匙1支等事實，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：上揭搜索查獲之系爭物品及鑰匙1支，係伊自行李取出，應係告訴人故意放在伊行李內，伊無任何竊盜犯行云云。查本件被告於101年8月23日上午，將通往系爭建物2樓以上門鎖鑰匙歸還告訴人，而告訴人代友人林品緯保管之系爭物品及鑰匙1支，於101年9月3日在被告住處查獲等情，據被告於警詢、偵訊及原審審理及本院準備程序中供承不諱（見偵字卷6頁、第61頁；原審卷第23頁、第30頁背面、本院卷第38-39頁），核與證人吳世銘於偵訊及原審、本院審理中之證述（見偵字卷第90頁至第91頁、原審卷第52-55頁、本院卷第58-59頁）、證人蕭智元於原審審理中之證述（見原審卷第56頁）相符，並有現場照片、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（見原審卷第31頁至第32頁、第34頁至第40頁）等資料在卷可稽，此部分事實，堪予認定。被告雖以前詞置辯，然查：
㈠證人吳世銘證稱：101年8月23日早上被告上班時，伊將通往
2樓的鑰匙收回，被告居住有一段時間，房屋狀況大概瞭解，知道1樓後門未上鎖；因之前懷疑被告手腳不乾淨，所以有上樓看一下，系爭物品都裝在一個袋子中，當時還在；伊將被告東西搬離之後，因為工作關係須外出，所以將鐵門拉下就離開，半夜回來後被告已經將整理的行李帶走；幫被告整理行李時，並未幫被告整理牙刷、發票等小物，然回來後發現這些東西都不在了，跟伊離開住處時的狀況不同，伊有所警覺，才上4樓確認系爭物品是否遺失；自被告早上出門至發現物品遺失期間，並未有人在1至4樓等語（見原審卷第53頁至第54頁背面、本院卷第58頁背面至第59頁）。核與被告於警詢時陳稱：伊於101年9月3日晚間6時30分，在住處為警發現於101年8月23日在上址竊取之財物，經告訴人現場指認及警方詢問，伊向警方坦承是在中壢市○○街○○號屋內竊取；伊是因為東西好看，所以徒手行竊等語（見偵卷第6頁至第7頁）等語相符。本院審酌證人吳世銘於原審及本院審理程序中業經具結證述，其與被告間並無恩怨，端無可能甘冒刑法偽證罪重罪之風險，無端設詞誣陷被告，酌以證人吳世銘之證述，尚稱詳盡明確，與其先前於偵查中之證述大致相符，無任何明顯之瑕疵可指，參以系爭物品及鑰匙1支嗣於被告住處查獲乙節，與證人吳世銘之證述無扞格之處，佐以被告未提出何具體事證以資彈劾證人吳世銘證述之憑信性，是認該證人上開於本院審理中所為之證述應屬可信。
㈡至被告雖辯稱系爭物品及鑰匙1支，係告訴人置放於行李內云云。然查：
⒈被告於警詢中均未提及系爭物品及鑰匙1支係經告訴人置放
於行李中之事實，迄檢察官101年9月4日偵訊時翻異前詞，改以前揭情詞置辯，其前揭所辯是否可採，誠非無疑。
⒉又告訴人因拒絕繼續將系爭建物3樓出租被告，於101年8月
23日上午已將通往2樓之鑰匙收回乙節，據被告自陳無訛，告訴人既將鑰匙收回，豈有再將鑰匙置放於被告行李中交予被告之理。況本件查獲之系爭物品係告訴人友人林品緯所有，交予告訴人代為保管乙節，據證人吳世銘證述綦詳（見易字卷第55頁），告訴人既僅代友人保管系爭物品，尚負有返還義務，亦無率將系爭物品置放於被告行李中之可能。綜上，被告前揭所辯，衡與常情有悖，係臨訟卸責之詞，委無可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，所辯並不足採。
參、論罪科刑及上訴駁回部分
一、論罪科刑部分：㈠按住宅原屬建築物之一種；然因刑法第321條第1項第1款將
住宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要。前者指人類日常住居生活作息之場所；後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言。是供人日常生活起居作息之「建築物」中，縱內部又配置供為蒔花養蘭、畜養寵物，健身休憩，晾曬衣物等「用途」不同之工作室、健身房、陽台等房間、處所。惟就整體觀察，均與生活起居之怡神養性、身心健全發展有密切關聯，自應認各該處所仍為住宅之一部分；屋頂之陽台，當亦包括在內（最高法院82年台上字第1809號判決要旨參照）。查：
⒈被告自系爭建物1樓後門竊取1樓辦公桌內置放之鑰匙後，即
以該鑰匙開啟1樓通往2樓之門鎖，業經認定如前，而該把鑰匙開啟門鎖後，2樓以上均可直接上去，告訴人及另名房客居住於系爭建物2樓，被告則承租3樓居住等情，業據被告供承不諱（見原審卷第71頁背面），核與證人吳世銘於偵訊之證述（見偵字卷第90頁）大致相符，足見欲上系爭建物4樓，僅有1樓與2樓間之出入口，而別無其他獨立門戶，是系爭建物2、3、4樓可視為一整體住宅建物，非區分所有之四層樓建物。參以司法院（82）廳刑一字第5283號研究意見，認
1、2樓部分經屋主租與第三人公司作為營業所，3、4樓部分屋主供住宅使用，若於侵入1、2樓公司竊盜，應視1、2樓之營業所與3、4樓屋主住宅間，有無區隔各別之出入口，以及是否無從由2樓之營業所而上3、4樓屋主之住宅等情形為斷（即須具構造上之獨立性與使用上之獨立性），如否，為一整體之建物，則足以妨害3、4樓屋主居住之安寧，自應成立刑法第321條第1項第1款之罪，採此同一見解，亦足資參照。
⒉至檢察官起訴書認被告上開行為係犯刑法第320條第1項之竊
盜罪部分，尚應予以修正，惟因社會基礎事實同一，並於原審已經蒞庭實行公訴之檢察官，本檢察一體原則當庭變更起訴法條為同法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪（見原審卷第69頁），則此部分自應就檢察官更正後之論罪法條予以審究，而檢察官變更後之適用法條已稱恰當，即無再變更法條之必要，附此敘明。
㈡是被告侵入上述告訴人住宅內行竊，自應論以侵入住宅竊盜
，核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪。又被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、上訴駁回部分：本件原審於審酌一切情事後，認定被告有罪，並審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，而任意侵入他人住宅，攫取他人之財物，輕忽他人之財產法益，所為非是，兼衡酌被告前有多次竊盜犯行之前科紀錄，暨被告犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、與被害人之關係、竊取財物之價值、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑9月，其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，辯稱東西不是其偷竊，是告訴人放進去系爭物品云云，均如前述並無理由，應予駁回。
肆、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭而無再調查之必要、及與待證事實無關者，均應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2款、第3款定有明文。本件被告雖請求傳喚本件系爭建物對面美髮店之老婦人，以證明被告回到家後不能進去、以及其上班之上鵬精密機械工廠老闆，以證明其事發當天有上班等（見本院卷第39頁背面）。然本件既扣得告訴人所有系爭建物之鑰匙，顯見於事發之際，仍得進入系爭建物，是此部分待證事實已臻明確；而本件被告既自承事發之日有至系爭建物取回其所有之物品，顯見其當日有無至上鵬精密機械工廠，均無礙於被告成立本件犯行，是此部分與待證事實顯然無關。故本前述說明，被告請求調查之證據，均無必要，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國102年5月30日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官游士珺法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁駿川中華民國102年5月30日