裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1925號刑事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1925號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人常照倫律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第502號中華民國99年8月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第25072號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案之與 籃高智 共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與籃高智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與籃高智之財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），應與籃高智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與籃高智連帶追徵其價額。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案之與籃高智共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元，應與籃高智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與籃高智之財產抵償之；未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（各含SIM卡壹張），應與籃高智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與籃高智連帶追徵其價額。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案之與籃高智共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與籃高智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與籃高智之財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），應與籃高智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與籃高智連帶追徵其價額。應執行有期徒刑玖年陸月，未扣案之與籃高智共同販賣毒品所得新臺幣貳仟元，應與籃高智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與籃高智之財產抵償之；未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（各含SIM卡壹張），應與籃高智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與籃高智連帶追徵其價額。
事實
一、甲○○（綽號「 阿倫 」）與籃高智（其所犯13次販賣第一級毒品罪，業經本院以98年上訴字第2291號合併判處應執行有期徒刑18年在案）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於下列時間、地點，先後販賣第一級毒品海洛因予 張仕錦 、 張鉦坤 ，以此方式，獲得合計新臺幣（下同）2000元之利益，資以營利：
㈠於民國97年10月26日下午3時39分許、3時45分許，由張仕錦
以門號0000000000號之行動電話，先後傳2則簡訊至籃高智、甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，表示洽購第一級毒品海洛因後，再由籃高智於同日晚上9時50分許，以門號0000000000號之行動電話，撥打張仕錦之門號0000000000號行動電話，約在籃高智位於臺中縣○○鄉○○路之住處附近交易毒品。嗣於同日晚上9時58分許，由籃高智指派甲○○前往交易海洛因，甲○○以門號0000000000號行動電話，撥打張仕錦之門號0000000000號行動電話，雙方確認交易地點後，即在臺中縣○○鄉○○路巷口，由甲○○將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交予張仕錦，並向張仕錦收取500元之代價。
㈡於97年10月27日，籃高智所有之門號0000000000號行動電話
，接獲張鉦坤之門號0000000000號行動電話來電洽購第一級毒品海洛因，並約在張鉦坤位於臺中縣豐原市○○路○○巷○弄○○號之住處前巷口交易毒品。嗣於同日下午2時52分、54分許，由籃高智指派甲○○前往交易海洛因，甲○○遂以門號0000000000號行動電話，撥打張鉦坤之門號0000000000號行動電話，向張鉦坤表示已到達交易地點附近，雙方並確認交易地點後，即在位於該巷口附近之萊爾富便利商店對面，由甲○○將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交予張鉦坤，並向張鉦坤收取1000元之代價。
㈢於97年11月2日，籃高智以門號0000000000號行動電話，接
獲張仕錦之門號0000000000號行動電話來電洽購第一級毒品海洛因，並約在籃高智位於臺中縣○○鄉○○路之住處附近交易毒品。嗣由籃高智指派甲○○前往臺中縣○○鄉○○路巷口，由甲○○將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交予張仕錦，並向張仕錦收取500元之代價。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局刑警大隊於97年12月11日，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號，將籃高智拘提到案，並循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分﹕㈠關於審判權之說明：
查軍事審判法第1條第1項前段、第2條、第5條第2項分別規定﹕「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之」，「本法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵」，「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判」。次按現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之，陸海空軍刑法第77條亦定有明文。查被告甲○○於94年11月14日入伍，並於97年11月14日退伍，有其兵籍資料1紙在卷可稽（見原審卷第146頁），其於上開任職服役期間內之「97年10月26日」、「97年10月27日」、「97年11月2日」所涉本件販賣第一級毒品犯行，依前開陸海空軍刑法第77條規定，固屬於「犯陸海空軍刑法之罪」，惟本件係於被告離役後之97年12月11日，始經檢警發覺被告上開犯行，是依軍事審判法第5條第2項之規定，普通法院就被告上開犯行具有審判權，合先敘明。
㈡關於證據能力之說明：
按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。本件關於以下論及之證人張仕錦於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且查無顯不可信之情形存在，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕上揭犯罪事實，業據被告甲○○於98年3月25日警詢時、原審審理中及本院準備程序、審理中均坦承不諱，核與證人張仕錦於偵訊中之具結證述、證人張鉦坤於原審審理中具結證述之情節均相符合，復有指認照片2張、被告持用之門號0000-000000號之通訊監察譯文1份、臺灣臺中地方法院98年度訴字第2233號刑事判決、本院98年度上訴字第2291號刑事判決各1份、原審函調台中縣警察局刑警大隊之通訊監察錄音光碟、原審準備程序中之勘驗筆錄1份、原審函詢陸軍司令部、陸軍裝甲第五八六旅及其函覆之資料各1份等在卷可稽。再者，我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且毒品量微價高，取得不易，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，而被告與證人張仕錦、張鉦坤並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供彼二證人取得海洛因施用之理，足認被告販賣海洛因予張仕錦、張鉦坤，主觀上確有營利之意圖。綜上所述，被告之自白核與事實相符，其3次販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑﹕㈠新舊法比較﹕
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日即同年5月22日起生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0000000000函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，經修正為：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，固以修正前之規定較有利於被告，然修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項規定適用之條件較寬，且就刑部分為必減或得免，復增列第
2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經新、舊法整體比較結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例，較有利於被告。
㈡被告於本件行為時具有現役軍人身分，已如前述，依軍事審
判法第5條第3項規定，應按行為時之身分適用陸海空軍刑法，再依陸海空軍刑法第77條規定，適用毒品危害防制條例之規定。按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣毒品而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與籃高智就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所為上開3次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢復查修正後毒品危害防制條例第17條第2項關於：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。又依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度臺上字第2423號判決參照）。查本件被告於98年3月25日警詢時供稱：伊有幫籃高智運送過海洛因毒品；於97年9月至10月為止伊曾陸陸續續幫忙籃高智運送毒品海洛因給他認識且固定的購毒者，次數大約有7、8次；籃高智接獲購毒者電話後，他就把海洛因交給伊，再交待伊運送給打電話來的購毒者等語（見警卷第9頁）。其於警詢中供稱曾幫忙籃高智運送毒品海洛因予向籃高智購買毒品之人，於法律上可評價為其於偵查程序中已就受籃高智之指派將毒品海洛因交付予購毒者之共同販賣第一級毒品之犯罪構成要件事實為自白。又本件犯罪事實㈢之販毒時間為97年11月2日，雖逾被告上開警詢自白之97年9、10月間，然於二者時間點上極為接近，且被告於警詢中自白該段期間受籃高智之指示運送毒品約達7、8次，可認本件犯罪事實㈢之販毒時間97年11月2日應在被告記憶誤差之容許範圍內，況被告於98年12月14日偵查中已稱伊與籃高智當時在一起，籃高智都叫伊騎機車載往現場與張仕錦等人交易（見偵查卷第26頁），依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨所採取較為寬鬆之標準，仍應認被告已於警詢中自白該次犯行。另被告嗣雖於檢察官偵查中及於原審準備程序中曾否認本件犯行，惟此應屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此而排除上開條例第17條第2項規定之適用。綜上所述，堪認被告於偵查及審判中均自白本件犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。本件被告3次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其行為固應非難，然被告3次販賣之對象僅有2人，以各次販賣之犯行獨立觀察，其販賣所得為500元、1000元及500元，不若一般大盤商動輒數十萬元或數百萬元，乃至數千萬元，被告僅因一時貪念，致罹重典，且被告於本件3次販賣毒品犯行中，所擔任之角色均係依共犯籃高智之指派負責交付毒品之人，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害較小，從被告犯案情節觀之，經上述減刑後，即使量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，各次犯罪情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，遞減其刑。
四、原審法院以被告甲○○所犯3次共同販賣第一級毒品罪，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款等規定論罪科刑，審酌被告甲○○有如後述等一切情狀，並說明販毒所得、行動電話應予沒收等情（詳後述），而予以論罪科刑，固非無見。惟按「㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。㈡本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知『或以其財產抵償之』。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價額之問題。」（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照）。原審判決就被告犯罪使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），因未扣案，且屬金錢以外之其他財物而無法沒收，除諭知應追徵其價額外，另諭知或以甲○○與籃高智之財產抵償之，容有未洽。又原審既認定共犯籃高智所有之門號0000000000號行動電話，於97年10月27日接獲張鉦坤之門號0000000000號行動電話來電洽購第一級毒品海洛因，並相約交付毒品地點，且指派被告甲○○前往交易海洛因等情。惟漏未就籃高智所有供其等販賣第一級毒品海洛因聯絡用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，諭知與籃高智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與籃高智連帶追徵其價額，亦有疏誤。次按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號裁判意旨參照）。被告上訴意旨認原審就其販賣第一級毒品部分，疏未依刑法第57條規定，考量被告之犯罪原因、動機、數量甚少及坦承犯行等情狀，從輕量刑，指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，雖無理由。然原判決既有上揭可議之處，仍應由本院撤銷改判。至於檢察官上訴以原審酌定被告應執行刑時，未能正確適用限制加重原則之量刑原理，過度給予被告等刑罰優惠，無法貫徹刑法公平正義之理念，為此請求撤銷原判決等語。惟按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第
233號裁判意旨參照）。本件原審判決既經本院全部撤銷，檢察官上訴之理由即屬不存在，應由本院依法重新定應執行之刑，其上訴亦無理由。
五、爰審酌被告為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品，致使一般施用毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，及其僅係受籃高智之指示負責聯絡或交付毒品，所交付之對象僅有張仕錦、張鉦坤2人，合計3次僅2000元，所獲得之利益有限，兼衡酌被告於警詢、原審及本院審理時均坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
又本件被告與共犯籃高智共同販賣毒品所得合計共2000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告應與籃高智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與籃高智之財產抵償之。另未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係共犯籃高智所有供本件3次販賣第一級毒品犯罪所用之物；另0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），亦係共犯籃高智所有供本件犯罪事實欄㈡販賣第一級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告應與籃高智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與籃高智連帶追徵其價額。
據上論斷，應依軍事審判法第5條第2項，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國99年11月16日