裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2998號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2998號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之2號（現另案於臺灣高雄監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5823號），本院適用簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第661號裁定送強制戒治，經執行強制戒治屆滿6個月後，於93年11月12日執行完畢，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年11月22日以93年度戒毒偵字第1140號不起訴處分確定。詎不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年11月18日起，至95年5月25日下午5時許止，連續在高雄市○鎮區○○路之公園、高雄市前鎮區五號公園等高雄市內不特定公園等處，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食方式施用海洛因多次，平均約每日施用2次。嗣於95年5月27日凌晨0時25分許，在高雄市○鎮區○○路與凱旋路口處為警查獲，並經甲○○同意採集其尿液送驗。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於審理時坦承不諱（見本院卷第
28、37頁），且經警採集其尿液，送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，被告尿液呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，此有該醫院之濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（見偵卷第28頁）。而被告前於92年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第661號裁定送強制戒治，經執行強制戒治屆滿6個月後，於93年11月12日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告確係於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內又為本件施用海洛因犯行甚明；從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告 柯富信 於前開行為後，刑法第56條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
（一）本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。經查：本件被告先後多次施用第一級毒品海洛因，主觀上顯係基於施用第一級毒品之同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2分之1，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭分別多次施用第一級毒品之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。
（二）按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以連續犯之規定合併比較之結果，修正後之刑法既非較有利於被告，自應依行為時之修正前刑法，作為本件被告論罪科刑之依據。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用海洛因之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一連續施用第一級毒品罪論，並加重其刑。爰審酌被告施用毒品，戕害身心甚鉅，並有滋生其他犯罪、惡化治安之虞，嚴重損及公益，且其前因初犯施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢後，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其悔意非篤、自制力不佳；惟考量其於犯後尚能坦承犯行，而施用毒品本質上屬自我戕害行為，反社會性程度相形較低等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。
四、另公訴意旨以：被告於94年10月底之某日起至94年11月17日止之連續施用海洛因犯行，亦屬違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又「刑事訴訟法第294條第1款規定（即現行法第302條第1款），案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第246條（即現行法第26
7條）規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第294條第1款所載情形之列，非可一併免訴。」「案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決。」最高法院32年上字第2578號、49年台非字第20號分別著有判例。申言之，犯罪事實如係於確定判決之最後審理事實法院宣示判決前，即已發生者，應為該確定判決之既判力所及，因此，檢察官如就此等犯罪事實重行起訴，自應為免訴之判決。
（二）被告甲○○自94年10月下旬之某日起至同年11月17日止之連續施用海洛因犯行，與本院94年度訴字第2510號所涉之94年4月21日下午某時及94年7月6日上午10時許之連續施用海洛因犯行，兩案犯罪時間緊接，此有本院94年度訴字第2510號刑事判決列印本1份在卷可參（見毒偵卷第20至第22頁），足見被告於本案所涉之自94年10月下旬之某日起至同年11月17日（即本院94年度訴字第2510號判決宣判日）止之連續施用海洛因犯行，與本院前揭刑事確定判決所涉之施用海洛因犯行部分，已足認係連續犯，而具有裁判上一罪之關係；其次，本院94年度訴字第2510號刑事判決業於94年11月17日宣判，嗣即確定在案，此有上開判決列印本及臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，則被告自94年10月下旬之某日起至同年11月17日所為之連續施用海洛因之犯罪事實，應為本院94年度訴字第2510號確定判決之既判力所及，爰依前揭刑事訴訟法條文規定及最高法院判決意旨，原應為免訴之諭知，然因此部分之施用毒品犯行，與本案上開論罪科刑部分之施用毒品犯行，公訴意旨認係連續犯，亦具有裁判上一罪之關係，故不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第
2條第1項前段，修正前刑法第56條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年9月28日
刑事第十三庭法官戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年9月28日
書記官李春慧附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。