裁判字號：臺灣彰化地方法院91年國字第2號民事判決
裁判日期：民國91年11月19日
裁判案由：國家賠償
臺灣彰化地方法院民事判決九十一年度國字第二號
原告乙○○○法定代理人甲○○右當事人間請求國家賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告聲明：
（一）被告應返還原告如附表所示物品，如不能返還時，應賠償原告新台幣（下同）貳拾參萬玖仟柒佰元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應賠償原告玖拾玖萬壹仟玖佰伍拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十一年九月一日起至前開聲明所示債務清償完畢日止，按月賠償原告伍萬捌仟參佰伍拾元。
（三）被告應賠償原告非財產上損害壹拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）訴訟費用由被告負擔。
（五）願以現金或等值之銀行可轉讓定期存款單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）被告如受不利之判決，請准預供擔保，免為假執行。
三、原告陳述：
（一）被告於九十年三月二十六日下午二時左右，竟在未開立任何有關沒入餐車之罰單或書面之情形下，即將原告擺置於彰化縣○○鎮○○路之活動式餐車予以沒入（當時為中午過後，該餐車僅是單純放在該處，並非為營業之際），經台灣彰化地方法院九十年度交聲字第一五八號交通事件裁定，認定該沒入處分有瑕疵予以撤銷確定在案，而被告在九十一年五月十七日員警交字第○九一○○一四○二二○號函，亦確認所為之處分已被撤銷。
（二）被告對原告所為沒入活動式餐車處分既屬違法被撤銷，證明該沒入行為在當時為違法不當之處分，屬行使公權力行為，原告本無須忍受被告之沒入處分。乃當時被告所屬執行警員於執行職務時，不顧原告正當抗議，竟仍用強制力沒入原告所有之系爭餐車，當然涉有故意或過失之行為，並造成侵害原告財產權之結果，兩者間有因果關係，依國家賠償法第二條第二項規定，被告自應負國家損害賠償責任。而依國家賠償法第七條第一項後段暨損害賠償以回復原狀為原則，乃請求被告應返還該活動式餐車與附屬物品，若不能返還時，應以金錢賠償原告該餐車及附屬物品之價值計貳拾參萬玖仟柒佰元。再原告原即以系爭被沒收之活動式餐車販賣臭豆腐、小菜、、補藥酒等賺錢營生，原告被沒收活動式餐車後，即陷入沒有「設備」（生財器具）可以營業之困境，依民法第二百十六條第二項所謂「依通常情形或依已定之計畫、設備，可得預期之利益，視為所失利益」，原告當然受有營業之損失（即所失利益），自得依財政部八十四年一月二十五日以台稅字第八四一六０二九二七號函頒之「攤販銷售額查定要點，向被告請求賠償玖拾玖萬壹仟玖佰伍拾元，並自民國九十一年九月一日起至訴之聲明第一項債務清償完畢日止，按月賠償原告伍萬捌仟參佰伍拾元。又被告為沒入行為當時，警員架押原告，屬侵害原告自由，請求被告賠償非財產上損害壹拾萬元
四、被告陳述：
（一）被告對於原告主張之事實及所提出之證據，除鈞院九十年度交聲字第一五八號交通事件裁定影本乙份、九十一年五月十七日員警交字第○九一○○一四○二二○號函影本乙份、彰化縣警察局員林分局拒絕國家賠償決定書影本乙份之形式上真正不爭執外，餘者均予以否認。
（二）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者國家應負損害賠償責任，此固為國家賠償法第二條第二項所規定。惟人民請求國家賠償，其前提要件必須公務員有「故意」或「過失」之「不法」行為，侵害人民自由或權利，始為相當。又依道路交通管理處罰條例第八十二條第一項第十款明定：在公告禁止設攤之處擺設攤位者，除責令行為人即時停止並消除障礙外，並科處罰鍰；同條第二項後段規定：第十款之攤棚、攤架均得沒入之。由此可見，在公告禁止設攤之處，根本不得擺設攤位。○○○鎮○○里○○路早經彰化縣政府列為「彰化縣政府整頓市容交通、取締違規攤販清除違規廣告物執行計畫」之範圍，有彰化縣政府八十九年六月十五日八九彰府警行字第三九三八四號函影本乙件及該執行計畫影本乙件為憑，足證彰化縣○○鎮○○路係屬「公告禁止設攤之處」。
（三）原告乙○○○女士早於八十九年十月十三日○○○鎮○○里○○路「公告禁止設攤之處」，違規擺設攤位販賣臭豆腐，經被告派員查獲，依道路交通管理處罰條例第八十二條第一項第十款當場開單告發，並責令其應將違規攤架移走，不得繼續擺設，惟原告置之不理，且亦未於法定期限內繳納罰鍰，被告乃於期限過後依法逕行裁決。迨至九十年三月廿六日經警發現該攤架仍續擺放於原地點，且原告當時並未在現場，被告員警乃依規定拍照存證，並欲執行沒入程序，此時，原告趕至現場作非理性阻撓，警方人員為免發生意外，乃將原告戒護至安全距離外，原告遂憤而自行離去，且自始至終均拒絕出示證件，致無法製作沒入處分書。嗣鈞院依原告之異議，以「未開立任何有關沒入餐車之罰單或書面」為由，認有瑕疵，而裁定撤銷本沒入處分。以上事實，業經被告於拒絕國家賠償決定書敘明，原告於起訴狀亦自認：「伊於九十年三月二十六日下午二時左右，在彰化縣○○鎮○○路擺置活動式餐車」之事實，復有被告員警於執行取締原告違規擺設販賣臭豆腐之攤位時所拍攝之現場照片三幀為憑。又鈞院九十年度交聲字第一五八號交通事件裁定理由第二點亦敘明：「本件異議人固於八十九年十月十三日晚上十時三十分許，有在彰化縣○○鎮○○路○○路平交道旁）擺設攤位之情形，經警方以異議人在公告禁止設攤之處擺設攤位，開立罰單後，並於九十年六月二十七日作成員警交裁字第八九八二二號裁決書，處罰鍰銀圓八百元，此有該裁決書影本一份附卷可稽」等情，足證原告確有在「公告禁止設攤之處」○○○鎮○○里○○路違規擺設攤位之事實。
（四）原告於前開時間、處所擺設販賣臭豆腐之攤位，既屬違規，本不受法律保護。則被告之員警所為執行取締違規勤務，即不得認為「不法侵害人民權利」之行為。是原告主張：「被告對原告所為沒入活動式餐車處分既屬違法」乙節，即與事實不符。原告遽而引用國家賠償法第二條第二項規定請求被告賠償其損害，已有未當，其請求顯無理由。鈞院九十年度交聲字第一五八號交通事件裁定主文雖諭知：「原沒入活動式餐車之處分撤銷」，惟此並不表示原告上揭擺設販賣臭豆腐攤位之行為，屬合法行為。至原告主張伊因被告執行取締伊所有販賣臭豆腐之攤位，該活動式餐車及附屬物品之賠償金額計貳拾參萬玖仟柒佰元，包括其內有零錢二萬元，及未收款帳冊約六萬元左右，此部分隨同餐車被沒收，致零錢不見云云，被告否認之。查原告於起訴狀既自認：「當時為中午過後，該餐車僅是單純放在該處，並非為營業之際」云云，豈有所謂之「零錢二萬元及未收款帳冊約六萬元左右」之可能，既不營業，何來之「零錢二萬元」及「約六萬元左右帳冊」寧非自相矛盾，足見原告之主張不實。其所提出附表所示系爭活動式餐車及附屬物品項目表與狀附之各類項目估價單與收據，均非事實，被告否認之。原告另主張伊營業損失每月計伍萬捌仟參佰伍拾元，從九十年三月二十六日被沒收活動式餐車當日即可開始請求，為計算方便，擬從九十年四月一日開始按月請求，並可請求至被告將前述訴之聲明第一項金額賠償給原告為止。而累計至九十一年八月份止，共計十七個月，已有玖拾玖萬壹仟玖佰伍拾元乙節主張亦屬不實在。又原告另主張伊於事件當日遭警員們兩手押住，在眼前親見自己的生財器具被硬生生夾走，精神損害極大，請求非財產損害壹拾萬元整乙節，殊屬無理。被告之員警並無對原告為「押住」之行為，原告請求被告賠償非財產損害壹拾萬元，顯非正當。
五、原告主張：被告於九十年三月二十六日下午二時左右，將原告擺置於彰化縣○○鎮○○路之活動式餐車予以強制沒入，該沒入處分並據本院裁定撤銷等事實，已據其提出本院九十年度交聲字第一五八號交通事件裁定、九十一年五月十七日員警交字第○九一○○一四○二二○號函、彰化縣警察局員林分局拒絕國家賠償決定書等件影本為證，並為被告所自認，復經本院調取九十年度交聲字第一五八號交通異議事件卷宗核閱無訛，足認屬實。原告復主張被告員警前開強制沒入行為，既經法院裁定撤銷，即屬故意或過失不法行為，並造成侵害原告自由及財產等語；被告則以原告於前開處所擺設攤位，既屬違規，本不受法律保護，被告員警所為執行取締違規勤務，即不得認為「故意或過失不法侵害」之行為等語置辯。
六、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，固為國家賠償法第二條第二項前段所明定。該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有「不法」侵害人民之自由或權利，始為該當。苟公務員於執行職務行使公權力當時，並無不法之情事，僅因事後應為之程序欠缺待補正，有所不當，則與「執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害」之構成要件有間，即無國家賠償責任之可言。再主張他人因故意或過失不法侵害，而請求損害賠償，如請求人自己已具不法之情事，而為法律所不容於先，自不許其得請求賠償損害，否則，無異助長請求人一方不法原因事實之發生及擴大（最高法院五十六年度台上字第二二三二號判例要旨及八十三年度台上字第二三四七號判決要旨參照）。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件（最高法院四十八年台上字第四八一號判例意旨參照）。是國家賠償請求權之成立要件，須以公務員之執行職務具有故意或過失之行為，及人民之自由或權利須受有損害，且該損害之發生與有責任原因之事實間具有相當因果關係為必要。而所謂相當因果關係者，係指有此行為，依客觀觀察，通常即會發生此損害者，視為有因果關係；如無此行為必不生此損害，或雖有此行為，通常亦不生此損害，即為無因果關係。是人民之自由或權利受到侵害而請求國家賠償者，必須主張其損害與公務員之不法行為有此等因果關係，亦即必須證明係由於公務員違背其職務義務之行為所致，如該職務義務之行為與該受害之自由或權利無關，亦即並不以保護被害人之自由或權利為目的，則不能認為有相當因果關係。經查：原告前於八十九年十月十三日晚間二十二時三十分曾在彰化縣○○鎮○○路臨近鐵路平交道處違規擺設攤位，經彰化縣警察局員林分局舉發在案。復於九十年三月二十六日將如附表所示之物品擺設於該處所，為警吊離現場等事實，有彰化縣警察局員林分局製具之舉發違反道路交通管理事件通知單（彰警交字第Ｉ00000000號）、現場照片三幀附於本院九十年度交聲字第一五八號交通異議事件卷宗可稽。按在公告禁止設攤之處擺設攤位者，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主四百元以上八百元以下罰鍰，攤架、攤棚均得沒入之。而此項違反道路交通管理處罰條例之行為，係由警察機關處罰之。道路交通管理處罰條例第八十二條第一項第十款、第二項、第八條第一項第二款定有明文。又所謂設置攤位並不以取締當時有營業為必要。本件原告既自認在公告禁止設攤之處擺設如附表所示之物品，其有擺設攤位之事實，至為明確。遑論當時已否開始營業，被告員警予以取締，並沒入擺置之攤架、攤棚，及排除原告阻擋執行之行為，於法均屬有據，並無牴觸法規可言。固然，本院九十年度交聲字第一五八號裁定認定被告未適時製給舉發單及補正裁決，於程序容欠妥當，應予撤銷。惟被告取締之行為，於法既屬有據，其欠缺之程序，亦屬得補正之事項，自不能因此即解釋為該當於國家賠償法第第二條第二項「因故意或過失不法侵害人民自由或權利」之規定要件。況本件原告係在臨近鐵路平交道，車流人潮匯集處所，擺設攤位，被告於原告抗爭不願自動撤離之情形下，制止原告之阻擋，將攤架、攤棚沒入取去，縱使對原告自由有所限制，其執行職務當時，於法並無不當。至被告於實施取締後，未適時製給舉發單據及補正裁決，於程序固有缺失，但此程序欠缺，並無從阻卻原告行為之違法性，亦即原告受取締之行為，無從因此即認係屬合法應予以保障。是本件被告未適時製給舉發單與補正裁決之程序欠缺，既非用以保障原告得在臨近鐵路平交道處設攤以營利，則原告主張其因被告員警於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害其自由或權利，於法尚有未合。而被告抗辯原告有違反道路交通管理處罰條例第八十二條第一項第十款之情事，被告依法執行取締沒入，並無故意或過失不法侵害原告自由與權利，應屬可採。從而，原告依據國家賠償法規定，請求判決被告應返還原告如附表所示物品，如不能返還時，應賠償貳拾叁萬玖仟柒佰元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨應賠償原告壹佰零玖萬壹仟玖佰伍拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十一年九月一日起至前開聲明（一）所示債務清償完畢日止，按月賠償原告伍萬捌仟參佰伍拾元，於法難認有據，應予駁回。其假執行之聲請亦因此失所依附，併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認並不影響判決結果，爰不逐一贅述，併予敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十九日
民事第一庭~B法官蔡紹良右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官田慧賢中華民國九十一年十一月十九日~FO~T32附表：
┌──┬──────────────┬─────────────────┐│編號│物品名稱、種類、數量及規格│價額（新台幣）│├──┼──────────────┼─────────────────┤│一│不銹鋼流動餐車台、收攤板四│七萬七千五百元│││塊、爐台、搖桶││├──┼──────────────┼─────────────────┤│二│不銹鋼推車、雙糟水糟、不銹鋼│四萬四千八百元│││盤（六十塊）、一點八尺不銹鋼││││鍋（一組）快速爐（二只）││├──┼──────────────┼─────────────────┤│三│儲藏櫃│三萬元│├──┼──────────────┼─────────────────┤│四│ㄇ字型看板（三面）│二萬元│├──┼──────────────┼─────────────────┤│五│烤漆板屋頂看板│一萬八千元│├──┼──────────────┼─────────────────┤│六│活動圓桌（五張）、圓椅（四十│一萬一千五百元│││張）││├──┼──────────────┼─────────────────┤│七│大碗（六十個）│二千四百元│├──┼──────────────┼─────────────────┤│八│雨傘及腳架（二組）│四千元│├──┼──────────────┼─────────────────┤│九│透明帆布（三十六尺乘八尺）│三千六百元│├──┼──────────────┼─────────────────┤│十│臭豆腐（二千塊）│一萬一千五百元│├──┼──────────────┼─────────────────┤│十一│香油三公斤、沙拉油十八公斤（│一千五百元│││各二桶）││├──┼──────────────┼─────────────────┤│十二│中藥材（二帖）│七千二百元│├──┼──────────────┼─────────────────┤│十三│米酒（六十罐）│一千二百元│├──┼──────────────┼─────────────────┤│十四│豬腸（一百斤）│六千元│├──┴──────────────┴─────────────────┤│共計：二十三萬九千七百元│└───────────────────────────────────┘