裁判字號：最高法院109年台上字第2508號刑事判決
裁判日期：民國109年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第2508號上訴人 吳明毅 （原名 吳兆竣 ）選任辯護人 江燕鴻 律師
王韋翔 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年6月18日第二審判決（108年度上訴字第580號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4372號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人吳明毅上訴意旨略以：
（一）稽諸證人王○○（女，時年未滿18歲，基本資料詳卷）於偵查中，證稱：「沒有看到愷他命是一袋結晶體，還是已經捲成香菸了」、「我就聽人家說，所以知道『 吳毅 』有在賣愷他命」等語，可見其證詞或屬陳述個人意見或推測，實無法證明 黃偉庭 取得愷他命之原因，究竟係購買或受轉讓。另證人何○○（男，時年未滿18歲，基本資料詳卷）於偵、審中，僅證稱：上訴人說見面再談，並無聽到要購買毒品的數量、價格等細節，而均係其事後向黃偉庭詢問，始經黃偉庭告知，則黃偉庭取得愷他命之原因，究竟係向上訴人花錢購買，或係由上訴人轉讓，同屬不明。甚且，何○○就愷他命1小包，係以多少錢取得乙節，有新臺幣（下同）2,500元或3,000元之不同證述；就給付予黃偉庭之合資價金多寡乙情，亦有1,000元或1,500元之不同說法，原判決竟然予以採用，即有違誤。
（二）黃偉庭於偵查中，就何○○有無出資購買愷他命乙節，先稱「沒有」，後稱「忘記了」，而參照其2次警詢筆錄，絲毫未提及有與何○○合資購買愷他命乙事，可見此部分供述與王○○、何○○證述之內容不符，顯有瑕疵；又黃偉庭於民國106年11月29日偵訊時，起初不願意以證人身分，就其供述「吳毅」販毒乙事作證，並稱怕被「吳毅」打，經檢察官告以證人之作證義務後，才同意具結供證，就此經過觀察，先前是否因所述內容不實，而不願作證？檢察官既未允諾保護證人之身分，何以又改變態度，願意作證？實有待詳查。何況，黃偉庭因己身涉有轉讓偽藥之案件，有供出上手以獲減刑之誘因，益見上揭偵查中為不實陳述之可能性存在。原審罔顧上情，逕採黃偉庭上開偵查中有瑕疵之證述，復未調查其所謂購買愷他命之數量及價格細節，應認有調查未盡及採證違誤之情形。
（三）依上訴人於警詢所述，及卷內所附「擷取報告─黃偉庭與吳明毅呼叫記錄」內容觀之，上訴人與黃偉庭以「哥哥、弟弟」相稱，雙方聯絡頻率甚多，且曾有金錢借貸關係，可見二人具有特殊情誼；相互間無償轉讓毒品衡屬常情，況本件上訴人所提供之愷他命數量甚微，原審竟依販賣毒品重罪相繩，亦非妥洽，尤其黃偉庭於偵查中僅提及係1包，上訴人於偵審中亦僅稱「一些或一點」，原判決逕認重量約3公克，尚嫌無據云云。
三、惟查：
（一）本件原審審理結果，認為上訴人有原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審依毒品危害防制條例第4條第3項論以販賣第三級毒品之科刑判決（宣處有期徒刑7年6月），及犯罪工具和所得之沒收（追徵），已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。
供述證據，每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力，及相對詢問者之提問方式、重點、與談情境等各種主、客觀因素，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷，並本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，如關於基本事實之陳述一致，並非不能採納，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。
毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自價差、量差或品質異差，均非所問。
⒈原判決主要是依憑上訴人坦承：確有在臉書上化名「吳毅
」，和黃偉庭電話聯絡，後與黃偉庭見面，並收其2,500元，及交付愷他命1包給黃偉庭等語之部分供述；在偵查中，在律師陪同下供承上情，並直言當時黃偉庭尚有一男一女友人隨同在附近相候；證人黃偉庭、王○○於偵訊中、證人何○○於偵訊、第一審審理時之證詞（詳後述）；佐以上訴人臉書頁面翻拍照片（上訴人使用臉書暱稱「吳毅」上傳相片截圖）、車號0000-00自用小客車照片及車籍查詢資料（「賓士」廠牌，黑色，車主為上訴人之母）；扣案犯罪聯絡所用之手機而為認定。
⒉原判決復對於上訴人矢口否認販賣毒品犯行，所為略如前
揭第三審上訴意旨所載之辯解，及有利之證據，不可採信之理由，亦詳加說明：
①黃偉庭於偵訊中，證稱：當天我跟何○○突然想到要抽愷
他命，我就用臉書跟吳明毅（臉書暱稱「吳毅」）聯絡，然後我跟何○○、王○○一起騎機車去吳明毅住處，由我出面向吳明毅購買愷他命，他當時坐在黑色賓士車內，我當面跟他確認愷他命的價格，然後就將身上帶的現金2,50
0元交給他，他就交給我1包用透明夾鏈袋裝的愷他命結晶體等語；王○○、何○○於偵訊中，證實部分上情無訛；王○○並謂：事後我與黃偉庭、何○○有一起在黃偉庭住處一起抽Ｋ菸等語；何○○於第一審審理時，更詳言：我跟黃偉庭合資，由黃偉庭用臉書的通話打電話給上訴人，後來我確有看到黃偉庭交錢，回到黃偉庭住處後，黃偉庭就有拿出1包愷他命等語。三人關於一起至上訴人住處購毒之基本事實之陳述一致，應屬可採（稽諸卷附何○○偵查筆錄已載明：「黃偉庭就去駕駛座旁，在車外跟上訴人拿1包3克的愷他命」〈見他字卷第27頁〉，則原審認定系爭毒品交易數量「約3公克」，尚非完全無據；何況何○○於第一審證稱「我抽了4、5根，王○○抽1、2根，黃偉庭也抽了4、5根」等語，可見買得之愷他命，絕非少量）。
②黃偉庭於警、偵詢中，均未提及其交付予上訴人之購毒款
項遭上訴人用以抵償其先前積欠之債務，及此次純屬轉讓愷他命等情，可見在第一審審理中，所為附和上訴人辯解，無非迴護之詞，尚不可採。
③上訴人與黃偉庭，並無至親等特殊情誼，倘非有利可圖，
豈會無償或原價提供，上訴人應有從中牟利之主觀意圖。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確（至上訴人與何○○事後如何交付合資金額，則屬另事）。
四、以上及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，就枝節部分再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，均非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月11日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官李錦樑法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月19日