裁判字號：最高法院109年台抗字第735號刑事裁定
裁判日期：民國109年06月11日
裁判案由：妨害性自主等罪聲請再審及停止刑罰執行
最高法院刑事裁定109年度台抗字第735號抗告人 何燦雄 選任辯護人 張慶宗 律師上列抗告人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年3月26日駁回其聲請再審及停止刑罰執行之裁定（109年度聲再字第17號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告人何燦雄對原審法院104年度侵上訴字第81號刑事確定判決（下稱原確定判決）聲請再審及停止刑罰執行意旨略以：原確定判決認定伊於民國96年6月30日向「青梅竹馬TV茶坊」支付3節（2小時）費用共新臺幣（下同）4,200元而將該茶坊坐檯小姐即被害人Ａ女（姓名年籍詳原確定判決卷）帶出場後，有對Ａ女為強制性交1次之犯行，而論以刑法第221條第1項強制性交罪。惟「青梅竹馬TV茶坊」屬低消費層次店家，依坊間有小姐坐檯或提供性交易服務等低層次消費暢飲店之消費價格行情，本件案發當天伊支付坐檯小姐出場2小時費用高達4,200元，遠高於高檔酒店小姐每小時出場費用1,600元之價格行情，則案發當天伊帶該茶坊坐檯小姐Ａ女出場之目的豈有僅單純要求Ａ女陪伊前往友人處聊天，或僅為伊提供「半套」（指即由女子以手按摩男客生殖器直至射精）性服務，而非進行「全套」（指男女雙方性器官接合）性交易之理。甚至公訴檢察官於原確定判決案件審理時對於上開Ａ女指訴抗告人花費4,200元帶Ａ女出場
2小時只能獲得Ａ女提供「半套」性服務一節，亦曾表示Ａ女所述上情頗不尋常，可見Ａ女上開陳述不實。又Ａ女對於案發當天其與抗告人進入飯店房間後有無洗澡，以及其被抗告人強制性交後，接受其電話求救之友人 溫慕蕙 及經理 邱進志 抵達案發現場之先後順序，暨其於案發後究係以其所持用之手機報警，抑以飯店房間內之電話報警，其所為之陳述，與邱進志及溫慕蕙所述互不一致等情以觀，可見Ａ女於原確定判決案件偵、審中所為不利於抗告人之指證均不可信。又本件案發當天伊縱使有與Ａ女發生性交行為，亦可能係遭他人設計「仙人跳」所致，但並非違反Ａ女意願而為性交行為。伊於原確定判決案件審理時曾請求法院對伊與Ａ女一併進行測謊鑑定，以釐清案情，然原審法院並未置理，殊有不當。又內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）將Ａ女內褲所採集之檢體送請鑑定結果，該檢體上之精子細胞層DNA與伊之Y-STR型別不同，足見Ａ女內褲上並無伊之精子細胞，且Ａ女於偵查中亦表示警方在其內褲所採到之精子細胞可能係其男友所有，則Ａ女內褲在案發後既能採集到其男友之精子細胞，可見本件案發當天Ａ女應僅為伊進行「半套」性服務，而未發生「全套」性交易行為。原確定判決案件於審理時未就上述疑點詳加究明釐清，亦未調查其他補強證據，僅憑Ａ女所為不利於伊之指證，遽認伊有本件強制性交犯行，顯有應調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。又依修正後刑事訴訟法第429條之3第1項之規定，原審如囑託鑑定機關對抗告人實施測謊鑑定，及勘驗原確定判決案件於10
4年7月22日審理期日當天公訴檢察官表示意見之錄音光碟，以確認公訴檢察官是否曾表示本件Ａ女所指訴之情節不尋常等語，即可證明伊所述非虛。且若詰問Ａ女於本件案發前是否已有男友，若有，其男友年籍資料為何，以及本件案發前1日是否與其男友發生性關係等問題，亦可明瞭在Ａ女內褲所檢出之精子細胞係何人所有。而原審若依伊上述聲請加以調查、鑑定、勘驗及詰問所獲得之相關證據，應可據以推翻原確定判決所為不利於伊之認定，而改為對伊為無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，並請求停止刑罰之執行云云。
二、原裁定則以：
（一）、原確定判決係綜合審酌抗告人之部分供述（即抗告人於偵查中供稱本件案發當天其以4,200元之代價購買Ａ女3節（2小時）之出場時間，依「青梅竹馬TV茶坊」店規，以上開金額帶小姐出場後，小姐只幫客人做「半套」性服務，如果要進行「全套」性交易，小姐需另外向客人收錢等語），證人Ａ女、溫慕蕙及「青梅竹馬TV茶坊」之經理邱進志分別於偵查中、第一審及原審審理時所為不利於抗告人之證詞，以及刑事警察局鑑驗書（即該局在Ａ女左乳及右乳所採集之檢體經鑑檢結果，與抗告人之DNA-STR型別相同，另外在Ａ女陰道所採集之檢體經鑑驗結果，亦與抗告人之Y染色體DNA-STR型別相符）、第一審法院當庭勘驗Ａ女雙臂之勘驗筆錄及照片（顯示Ａ女雙臂並無抗告人所指刺青痕跡），以及電話通聯紀錄等相關證據資料，經逐一剖析，詳為勾稽比對，認定抗告人確有如原確定判決事實欄所載對Ａ女為強制性交之犯行，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於Ａ女所述關於其遭抗告人性侵害後，接獲其求救電話之友人到達案發現場之先後順序以及報警經過等細節，與其友人之證述內容雖有不一致之情形，但何以不影響Ａ女對本件主要被害事實之證述，以及抗告人及其辯護人所辯各節何以尚不足以採信或不能作為有利於抗告人之認定，均已依據卷內資料詳加指駁及說明。另對於抗告人聲請測謊鑑定一節，並已敘明本件待證事實已臻明確，並無對抗告人及Ａ女實施測謊鑑定之必要等旨。是抗告人聲請本件再審所提出之理由，亦即主張(1
)Ａ女所述抗告人於案發當天所支付3節（2小時)出場費用4,200元，僅係提供「半套」性服務之價格，與「全套」性交易價格不符等語，與事實不符。(2)原確定判決未對伊及Ａ女實施測謊鑑定。(3)未調查其他相關證據以證明伊有如Ａ女所指證之強制性交犯行云云。原確定判決於審理時均已詳加調查審酌，並已說明其證據取捨及抗告人上開主張暨所辯何以均不足以採信之理由。本件抗告人聲請再審所舉之理由，無非徒憑己見，對於卷內相關證據自為有利於己之相異評價，顯係對於原確定判決採證認事職權之適法行使加以指摘，並非提出未經原確定判決調查斟酌之新事實或新證據，自與聲請再審之法定要件不合，且所指原確定判決有應調查而未調查及理由不備等事由，亦非聲請再審之適法理由。
（二）、抗告人雖請求原審對抗告人實施測謊、勘驗公訴檢察官於原確定判決審理期日之陳述錄音及詰問Ａ女，並主張上開調查證據所取得之測謊鑑定報告、檢察官之陳述錄音內容及詰問Ａ女之證詞，足以證明抗告人所述本件案發當天其係支付「全套」性交易費用帶Ａ女出場為性交易行為，並非對Ａ女強制性交等語為可信云云。惟(1)測謊所得之生理反應變化，其原因不一而足，除說謊外，亦有可能因受測者之情緒、疾病或其他事件所影響，因此尚無法單憑測謊結果而為有利或不利於被告之認定。抗告人所犯本件強制性交之犯罪事實，業據原確定判決本於經驗及論理法則，綜合卷內相關事證為取捨判斷，並詳予說明否准其測謊聲請之理由。且不論抗告人請求測謊鑑定之對象、測謊結果如何，尚無法取代或動搖原確定判決依據前揭相關證據調查結果，本於推理作用所為抗告人對於Ａ女強制性交犯罪事實之認定。亦即縱使依抗告人之聲請測謊結果而取得有於抗告人之測謊鑑定報告，與先前不利於抗告人之證據綜合判斷，自形式上觀察，尚不足以動搖原確定判決事實之認定，而對抗告人為更有利之判決。(2)依性侵害犯罪防治法第16條第4項前段之規定，性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據。關於抗告人請求詰問Ａ女於本件案發前有無男友？該男友之姓名年籍為何？Ａ女於案發前1日（即95年6月29日）有無與該名男友發生性關係，以及Ａ女案發時所著內褲精子細胞層DNA型別係何人所有等證據之請求，均已違反上開性侵害犯罪防治法之規定。況且，原確定判決係依憑Ａ女之指證及刑事警察局在Ａ女「陰道」所採集檢體，經鑑定結果，與抗告人之Y染色體DNA-STR型別相同，因認抗告人確有以陰莖插入Ａ女陰道內之事實（見原確定判決第10頁）。至於Ａ女「內褲」上是否另有與其他男子相符型別之精子細胞層DNA一節，並不影響原確定判決上開論斷之結果，抗告人此部分證據調查之主張及聲請，亦不足以動搖原確定判決事實之認定，而對抗告人為更有利之判決。
(3)抗告人雖主張公訴檢察官於原確定判決案件104年7月22日審理期日曾表示本案不尋常（或表示本件判無罪或判強制猥褻罪刑並無意見）云云，惟原審依調閱所得之原確定判決案件卷附104年7月22日審判筆錄所載，公訴檢察官並未當庭表示撤回起訴（見該卷第114至180頁），嗣後亦未曾以書面為撤回起訴之意思表示；是公訴檢察官於論告或陳述時縱有表示本案不尋常之意見，應僅係促請法院注意調查釐清案情之意思表示，尚不生任何訴訟法上之具體效力。從而，原確定判決依據合法證據調查程序所取得之證據資料，本於推理作用所為不利於抗告人之判決，於法並無違誤；抗告人請求調查及主張此部分之證據，亦不足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，因認本件抗告人聲請再審所主張之理由及請求調查之證據，均核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之再審聲請要件（即新證據必須具備足以動搖原確定判決所認定犯罪事實之「確實性」）不符，其聲請再審為無理由，而予以駁回，經核於法尚無違誤。
三、抗告意旨略以：本件案發後刑事警察局在Ａ女內褲所取得之檢體即與伊之Y染色體型別不符之精子細胞層DNA，其原因為何？該精子細胞究屬何人所有，實有可疑，原確定判決案件於審理時並未就此加以調查釐清。又案發當天伊帶「青梅竹馬TV茶坊」坐檯小姐Ａ女出場係為了進行性交易，不料竟遭他人設計「仙人跳」，但伊在飯店房間內與Ａ女係合意發生性交行為，並非對Ａ女為強制性交。Ａ女於原確定判決案件偵、審期間所為不利於伊之指證，均與事實不符，不足採信。原確定判決並未調查有無其他補強證據，僅憑Ａ女所為不利於伊之指證，認定伊有對Ａ女為強制性交犯行，顯有不當。又原確定判決案件於審理期間如同意對伊及Ａ女實施測謊鑑定，將可證明Ａ女所述不實，並可據以認定伊之辯解非虛，堪予採信。因此依伊上述聲請加以調查、鑑定、勘驗及詰問所獲之相關證據，予以綜合判斷，應可推翻原確定判決所認定伊有被訴強制性交之犯罪事實。乃原審未詳加審酌伊之主張及請求調查之證據，遽予駁回伊再審之聲請，同有違誤云云。
四、惟查原裁定以本件抗告人聲請再審所主張之理由，均經原確定判決調查審酌，並已說明其取捨論斷之理由，抗告意旨所云，無非僅係就原確定判決之採證認事重為爭執，並未提出任何足以動搖原確定判決之新證據以供審酌，而其聲請調查之證據，縱加以調查，仍不足以動搖原確定判決所認定之事實，而得以改為較有利於抗告人之判決，亦不具有新事實或新證據之確實性，抗告人本件聲請再審所主張之理由及聲請調查之證據，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定聲請再審之要件及同法第429條之3所規定之情形不符，因認其聲請再審為無理由，而駁回其再審及停止刑罰執行之聲請，經核於法尚無違誤。抗告意旨並未具體指摘原裁定究有如何違法或不當之情形，徒執其向原審聲請再審之同一陳詞，就其有無對Ａ女為本件強制性交犯行之單純事實，漫為爭執，而指摘原確定判決採證認事違誤，並據以請求撤銷原裁定而准其聲請再審及停止刑罰執行，其抗告自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年6月11日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官沈揚仁法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月15日