裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2551號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣 板橋 地方法院刑事判決100年度訴字第2551號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告鄭宏門選任辯護人王淑琍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第18284號），本院判決如下：
主文鄭宏門犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年。未扣案之行動電話壹支及門號0000000000號SIM卡均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之現金新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄭宏門曾因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第523號分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，再經本院以96年度聲減字第1845號裁定減刑併定應執行刑為有期徒刑7月，於民國97年3月18日縮刑期滿執行完畢。
詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，而分別為下列犯行，並藉此獲得每次免費施用海洛因之利益：
㈠於99年9月21日18時22分許，由 蕭欽華 以持用之00000000
00號行動電話門號撥打鄭宏門所持用之0000000000號行動電話門號，雙方約定由鄭宏門以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣重量約0.1至0.2公克之海洛因1包予蕭欽華，及交易之時間、地點後，渠等2人遂於同日18時50分許，在臺北縣五股鄉（現改制為新北市○○區○○○路上之萊爾富便利超商前完成交易。
㈡於100年1月25日10時32分許，蕭欽華以持用之上揭行動
電話門號撥打鄭宏門所持用之0000000000號行動電話門號，雙方約定由鄭宏門以1000元之價格，販賣重量約0.1至
0.2公克之海洛因1包予蕭欽華，及交易之時間、地點後，蕭欽華遂於同日11時5分許，在鄭宏門位於新北市○○區○○街某址4樓租屋處門口完成交易。
㈢於同日20時11分許，蕭欽華以持用之上揭行動電話門號撥
打鄭宏門所持用之0000000000號行動電話門號，雙方約定由鄭宏門以500元之價格，販賣重量約0.05至0.1公克之海洛因1包予蕭欽華，及交易之時間、地點後，渠等2人遂於同日22時15至20分許，在新北市○○區○○街之頂好商場前完成交易。
嗣經警分別對鄭宏門持用之0000000000號行動電話門號及蕭欽華持用之上揭行動電話門號實施通訊監察後，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告鄭宏門、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
㈡次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯
之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法，最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照。本件警方對於上揭行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，此有本院99年度聲監字第920號、100年度聲監續字第23號通訊監察書在卷可參（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第5803號偵查卷卷二第4、66頁），程式上未見違法情事，又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性亦無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告鄭宏門對上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人蕭欽
華於警詢時及偵查中證述之情節大致相符，復有被告持用0000000000、0000000000號行動電話門號與證人蕭欽華持用之0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文各2份等在卷可稽（臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第5803號偵查卷卷二第12、75、76頁參照），且觀諸上開通訊監察譯文之記載，無非均係被告與證人談論販賣毒品之事宜，足資佐證證人所述歷次向被告購買毒品之情節均非無稽，被告之任意性自白與事實相符，確堪採信。
㈡按海洛因等毒品本無一定價格，是其各次買賣之價格，當亦
各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。經查，被告為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售之理？且被告於本院審理時亦已自承：伊賣毒品給蕭欽華，他就會分一點毒品給伊吃，大概零點零幾公克等語（見本院101年3月19日審判筆錄第5頁），藉以從中獲取免費吸食海洛因之利益，足見被告於如犯罪事實欄一所示之時、地販賣海洛因時，主觀上均具有營利之意圖，灼然至明。
㈢綜上所述，本件被告販賣第一級毒品犯行，事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告如犯罪事實欄
一、㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一毒品前持有第一級毒品之行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照）。是被告所為如犯罪事實欄一所示之3次販賣第一級毒品海洛因犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，辯護意旨以被告各次販賣海洛因予證人蕭欽華之犯行應依集合犯論以一罪，顯有未洽。被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受徒刑之執行完畢5年內故意在犯本案各件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，但參照刑事訴訟法第95條第1款、第96條、第100條之
2規定，司法警察、司法警察官及檢察官訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權，故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決參照）。查被告於檢察官訊問時，曾先後供稱：「（問：對於蕭欽華證稱99年9月21日下午6時50分許○○○鄉○○路上的萊爾富便利超商門口，你以1000元代價販賣他1包海洛因，有何意見？）報告檢察官，蕭欽華綽號是否『阿華』，如果是『阿華』我不知道，但是我沒有賣他海洛因。」、「（問：對於蕭欽華證稱100年1月25日11時1分許在你新北市○○區○○街4樓之租屋處門口，你以1000元代價販賣1包海洛因給他，有何意見？）我真的沒有賣毒品給他。」、「（問：對蕭欽華稱100年1月25日22時15至20分間，○○○區○○街上之頂好商場，他以500元代價跟你購買1包海洛因，有何意見？）我真的沒有賣。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第5803號偵查卷卷三第2、3頁），足徵被告應已明確知悉檢察官所訊問販賣第一級毒品予證人之3次犯行之具體事實為何，被告顯非無從就如犯罪事實欄一所示之各該犯行逐一自白，猶執前詞為辯，從而，被告既未就如犯罪事實欄一所示之各該犯行於偵查中自白，且偵查機關業已賦予被告就前揭各次犯行逐一自白、行使訴訟防禦權之機會，揆諸上揭說明，自均無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，辯護意旨雖以檢察官於偵訊時並未提示通訊監察譯文供被告回憶犯罪情節云云，縱所言屬實，然檢察官既一一詳予訊問是否有各該販賣第一級毒品行為，顯已予被告逐一自白之機會，是上開所辯，委無可採，且本院業已審酌被告於本院準備程序及審理中坦承犯行等情狀（如下述），對其量處適當之刑度，附此敘明。按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788號判決意旨參照）。查本案被告販賣毒品海洛因之數量僅屬小額零星販賣（
0.05克至0.2克之間），每次販售之價格為500元至1000元，從中獲利僅為無償吸食零點零幾公克海洛因之利益，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害較低，足見其等應僅係在吸毒者間彼此互通有無，並賺取少許利益，對社會造成之危害尚無從與前述之組織型毒販相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑無期徒刑，不免過苛，故認其各次犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所涉本案犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告基於營利意圖多次有償提供毒品予人施用，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟念其所販賣之數量零星，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收方面：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡亦可資酌參。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨並已指明。
㈡經查，未扣案供作聯絡工具使用之行動電話1支，係被告所
有供其犯本案如犯罪事實欄一所示各次販賣第一級毒品罪所用之物；未扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，則係被告所有插用於前開行動電話內供其犯本案如犯罪事實欄一、㈡、㈢所示之販賣第一級毒品罪所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院101年3月19日審判筆錄第5頁），並有通訊監察譯文在卷可佐，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於各該犯行之主文項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至前開行動電話內另插用之門號0000000000號SIM卡1枚，係以被告之弟之名義申請所有並借予被告使用，此據被告供明在卷（見同上筆錄第5頁），既非被告所有之物，復非違禁物，自無從依上開規定宣告沒收。再查，被告於如犯罪事實欄一所示各次販賣海洛因所得財物共2500元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於各該主文項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林士淳到庭執行職務。
中華民國101年3月29日
刑事第十一庭審判長法官王綽光
法官洪珮婷法官黃司熒上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官屠衛民中華民國101年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────┼─────────────────────┤│一│如犯罪事實│鄭宏門販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍│││欄一、㈠所│年捌月。未扣案之行動電話壹支沒收，如全部或│││示│一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││├──┼─────┼─────────────────────┤│二│如犯罪事實│鄭宏門販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍│││欄一、㈡所│年捌月。未扣案之行動電話壹支及門號○九八九│││示│九八二三四○號SIM卡壹枚沒收，如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│三│如犯罪事實│鄭宏門販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍│││欄一、㈢所│年捌月。未扣案之行動電話壹支及門號○九八九│││示│九八二三四○號SIM卡壹枚沒收，如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級││││毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│└──┴─────┴─────────────────────┘