裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第1443號刑事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第1443號上訴人即被告 廖誼溪 上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第2751號中華民國108年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第15895號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖誼溪犯竊佔罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、廖誼溪明知臺中市○○區○○段○○號、00之0地號土地（下稱系爭土地）非其所有之土地，而係 蔡金伶 (上開2筆土地之應有部分均為8/896)與其他人共有之土地，竟意圖為自己不法之利益，自民國107年5月起迄同年12月間，將其所有、坐落於○○區○○段第00-0地號土地(即系爭土地之鄰地)房屋(門牌號碼：臺中市○○區○○街○○號）之鐵製屋簷下足以遮雨之處，竊佔該屋簷投射至系爭土地相同面積之7.10平方公尺範圍，出租予 廖庭寬 作為經營草本青茶飲攤之用，足以排除所有權人蔡金伶及其他共有人之管理與使用，每月收取新臺幣（下同）5000元之租金，共收取8個月之租金共4萬元，嗣又退回最後一個月之租金5000元，廖誼溪總共收取3萬5千元，但均未支付使用對價予所有權人蔡金伶及系爭土地之其他共有人。
二、案經蔡金伶委由 蔡岳霖 訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告廖誼溪（下稱被告）於本院審判中亦均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認竊佔犯行，辯稱伊並不確知出租攤位所坐落之土地是私有地及告訴人是否有所有權，該處應是道路用地，且租用之攤位是有輪子並非固定，是可移動，不符合竊佔罪要件等語。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理程序坦承不
諱（見原審卷第159頁、第167頁），核與證人即告訴人代理人蔡岳霖於偵訊時指訴之情節大致相符，並有臺中市雅潭地政事務所土地複丈成果圖、現場照片、臺中市雅潭坐落之土地為地政事務所土地所有權狀、告訴人提出之土地登記第一類謄本4份、被告提出之土地登記第一類謄本1份在卷可參[見108年度他字第2475號卷(他卷)第25至33頁、第37頁、第41至49頁、第83至89頁、第105、107頁、第119頁]。而被告所有、門牌號碼為臺中市○○區○○街○○號建物側面增建之鐵製屋簷投射在臺中市○○區○○段○○號土地之面積為3.73平方公尺、00-0土地之面積為3.73平方公尺，面積合計為7.1平方公尺；被告出租之草本青茶攤，則放置於該屋簷下方等節，有土地複丈成果圖、現場照片為憑(見他卷第25、27、31)，是被告占用系爭土地之面積，應為7.1平方公尺，洵堪認定。
㈡被告於偵查中雖曾辯稱：系爭土地是道路用地，並非告訴人
私有財產云云，並提出臺中市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書1份為據（見他卷第65頁）；於本院時又辯稱不知道告訴人是否真的取得所有權，以為那是道路，還沒有完成徵收等語（見本院卷第46頁、47頁反面）。
然系爭土地仍屬私人所有，所有權人為告訴人蔡金伶與其他共有人，有告訴人提出之土地登記謄本、土地所有權狀在卷可稽（見他卷第45、47、87、89頁），雖然系爭土地為臺中市政府劃為都市○○○○○道路，足見系爭土地為告訴人及該土地之其他共有人之私有土地，為既成道路，係供不特定公眾通行之用，具有公用地役關係，土地所有權之行使應受限制，惟土地既未經徵收，屬私人所有，是告訴人及該土地之其他共有人仍保有其所有權能，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的，及不許擅自圍堵已成道路或變更作建築基地之限制而已，並非告訴人及其他共有人對於上開土地之原有支配關係已遭破壞，而不得本於其所有權能為排除侵害之主張，即被告未經告訴人同意即佔用系爭土地之一部分並出租他人設攤營業，仍屬竊佔告訴人之土地。
㈢又告訴人於107年4月被告打算將系爭土地出租給承租人設
攤前，即已三番兩次告知被告系爭土地並非被告所有，請勿占用該地，被告不理睬後，告訴人進而報警，但被告仍執意為之等情，業據告訴人代理人於本院審理時供陳在案，並為被告當庭所是認（見本院卷第118頁)，足見被告確實知悉該地非其所有甚明。況被告明知系爭土地非其所有，而所有權及管理權均屬於他人，衡以一般社會通念及常情，被告應知在未徵得他人同意、未支付使用對價之下，不得擅自佔用他人土地使用，而排除他人之管領權，從而，不論本件土地之管領權係屬告訴人、臺中市政府或其他任何人，其管領者，僅係何人可依民事法律關係對被告主張返還土地或支付相當對價之事項，此對被告具有不法利益之意圖不生影響。
㈣被告於偵查中及本院雖辯稱該攤位係可移動式，早上去菜市
場，下午才到系爭土地上營業，是可移動，不符合竊佔罪要件云云。惟被告向該攤位之營業人收取每月5000元之租金，使承租人長期固定在系爭土地上販售飲料，攤車雖有輪子但固定於該處難以移動，縱使非營業時間亦將該攤車放置於前開地點而占用系爭土地，他人不得使用該場地等節，為被告於偵查、原審審理時供述明確，並經承租攤位之證人廖庭寬於本院結證綦詳（見他卷第71、72頁，原審卷第167頁、本院卷第108至115頁)，核與告訴代理人指訴該攤位並未移動，其等於出租期間曾深夜前往拍照，攤位仍在那邊等節大致相符（見他卷第62頁），亦有其提出翻拍之照片可佐（見本院卷第133至137頁)。是被告將告訴人具應有部分之系爭土地之一部出租他人設攤使用，以獲取土地使用對價之方式，長期於營業日之下午至晚間同一位置擺設攤位販賣飲料，而於非營業時間亦因攤位固定難以移動排除他人使用，因而長期獨佔系爭土地之面積使用，客觀上即足以排除土地所有權人、管理權人或公眾往來通行之使用權能，所為自屬竊佔行為無誤，被告前揭所辯委無可採。
㈣末按刑法第320條第2項之竊佔罪，係指行為人佔據他人之不
動產，以自己實力予以支配之謂，乃在破壞他人對不動產之管領權，而所謂不動產者，依民法第66條第1項規定，係指土地及其定著物而言，而土地所有權之行使，固及於土地之上、下，惟土地所有權之行使與土地本身並非相當，自不包括在刑法竊佔罪之客體範圍內，苟行為人雖延伸其工作物至他人土地上空，而未佔據他人土地並予以實力支配，所為則與刑法竊佔罪之要件不符，故土地上方之空間，難認係竊佔罪之客體，基此，被告縱有於其房屋牆壁上搭蓋鐵製屋簷，而將該屋簷深入系爭土地之上空，仍難謂該當刑法竊佔罪之要件。本件公訴意旨亦認被告自107年5月起至同年12月間，將其所有房屋加建屋簷下空間出租與草本青茶飲攤，使用系爭土地之部分面積並收取租金乙節，涉犯刑法竊佔罪嫌，是起訴書就上開屋簷設置應為單純事實描述，而非起訴被告涉有竊佔之犯罪事實，併此敘明。
二、綜上，被告於本院翻異前供否認犯行，實為事後飾卸之詞，不足採信，其事證明確，應依法論科。
参、論罪科刑及沒收之宣告：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日生效。修正前刑法第
320條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」比較新舊法結果，修正後之規定係將竊佔罪之罰金刑刑度提高，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前規定。
二、次按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判決參照）。查被告自107年5月起，未獲告訴人及系爭土地其他共有人之同意，即擅自在系爭土地之部分面積出租予他人設置飲料攤，核其所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪，應依同條第1項之規定處斷。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟被告竊佔系爭土地出租予廖庭寬作為經營草本青茶飲攤之用，每月收取5000元之租金，共收取8個月之租金共4萬元，嗣又退回最後一個月之租金5000元，被告總共收取3萬5千元之租金，亦據證人廖庭寬於本院結證綦詳（見本院卷第116頁)，被告亦不否認，是被告竊佔之犯罪所得應為3萬5千元，而非原審所認定之3萬元，原審就此之認定已屬有誤，且被告迄未將所收取之租金歸還告訴人或其他共有人，是原審僅諭知沒收3萬元之犯罪所得，亦有未洽。故被告上訴否認犯行固無可採，惟原審判決既有此之不當，仍屬無可維持，應予以撤銷改判。爰審酌被告明知並非系爭土地之所有人，竟未經系爭土地所有人之同意，擅自將系爭土地之部分面積出租予他人擺設攤位，所為自屬非當；惟衡諸被告占用之面積僅為7.1平方公尺，面積甚小，所得亦僅為3萬元，造成損害尚輕，且自
107年12月起已停止出租回復原狀，雖於原審坦認犯行後，於本院又翻異前供，犯後態度反覆，實屬可議，惟按「除因原審判決適用法條不當而撤銷之者外，由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，為刑事訴訟法第37
0條所規定之禁止不利益變更原則，是本院於兼衡被告犯罪目的、手段，及自陳之智識程度、家庭及經濟情況與須照顧高齡父親（見原審卷第168頁）等一切情狀，仍量處與原審量處相同之刑，即如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。查被告竊佔系爭土地出租予他人共收取3萬5千元之租金，已如前述，是此部分即為被告之犯罪所得，雖未扣案，又未發還（歸還）被害人，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，刑法第320條第2項、第1項（修正前）、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國109年2月26日
刑事第四庭審判長法官林榮龍
法官林宜民法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳伊婷中華民國109年2月27日附錄論罪科刑法條【修正前刑法第320條】意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。