裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第202號刑事判決
裁判日期：民國95年11月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第202號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告辰○○指定辯護人黃昭雄律師被告巳○○指定辯護人 張仁懷 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第15250號）及移送併辦（95年度偵字第3698、3964、3967、3968、3969、3970、3971號），本院判決如下：
主文辰○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，手機貳支（SONYERICSSON牌-0000000000、ZTE牌-0000000000）沒收，販毒所得新臺幣貳萬壹仟伍百元沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，手機貳支（SONYERICSSON牌-0000000000、ZTE牌-0000000000）沒收、販毒所得新臺幣伍萬柒仟元沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，手機貳支（SONYERICSSON牌-0000000000、ZTE牌-0000000000）沒收，販毒所得新臺幣柒萬捌仟伍百元沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償。
巳○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，販毒所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償。
又持有改造手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝編號：0000000000）沒收。應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝編號：0000000000）沒收、販毒所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償。被訴加重強盜罪部分無罪。
事實
一、辰○○曾於民國九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑六月及七月確定，嗣經本院裁定應執行有期徒刑一年確定，甫於九十二年十一月二十八日執行完畢，猶不知悔改，以(00)0000000號市內電話、0000000000號及0000000000號行動電話做為聯絡工具，基於意圖營利之概括犯意，連續於附表一所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因與子○○、庚○○、寅○○及甲○○等四人（販賣之次數及金額詳如附表一所示）；辰○○又另行基於意圖營利之概括犯意，連續於附表二所示之時間、地點，販賣第二級毒品安非他命與癸○○、丁○○、庚○○、丑○○、戊○○、乙○○、辛○○、午○○及壬○○等九人（販賣之次數及金額詳如附表二所示）。
二、巳○○基於意圖營利之概括犯意，以0000000000號行動電話做為聯絡工具，連續於附表三所示之時間、地點，販賣第二級毒品安非他命與丙○○及癸○○二人（販賣之次數及金額詳如附表三所示）。
三、巳○○又另行起意，於九十四年十一月間某日，在臺南市○○區○○○街○○巷○○號住處，自其父親辰○○（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分由本院另行審理）處，取得具殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及不具殺傷力之子彈數顆，而未經許可持有之。
四、嗣於九十四年十二月十九日下午四時五十分許，為警在臺南市○○區○○○街○○巷○○號搜索，扣得辰○○所有，供販賣毒品所用之0000000000號行動電話手機二枝、在其住處外午○○所駕駛3W-7493號小客車旁扣得毒品安非他命一包（含袋重19.4公克，此部分安非他命屬午○○所有，業經九十五年度偵字第3692、8806號起訴書查明在案，有該起訴書在卷可參）及經寅○○帶同在上址前草叢中，起獲扣得上開改造手槍一枝（含彈匣一個）及不具殺傷力之子彈四顆。
五、案經臺灣臺南地方法院檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵八隊及臺南縣警察局歸仁分局偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、有罪部分
一、辰○○販賣第一級毒品海洛因部分被告辰○○否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊行動不便，不可能販賣海洛因云云。經查：
（一）辰○○否認持有0000000000號行動電話，並辯稱：本件從0000000000號行動電話而來之監聽資料並非伊所留存，故該電話之監聽資料不能引為認定其犯罪之依據。惟該監聽資料係經檢察官依職權所核可，有九十四年監續字第1590、1809號卷在卷可稽，且本院將該錄音帶送法務部調查局，再解送辰○○至該局進行聲紋比對結果，研判與辰○○聲音音質相同，有該局九十五年五月二十六日調科壹字第09500231450號鑑定報告書在卷可按，故本件監聽資料及譯文，程序並無違誤，為公務員職務上製作之紀錄文書，且與辰○○聲紋相符，堪認係辰○○與人通話所留存之資料，復無不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，有證據能力，自得引為認定辰○○犯行之依據。
（二）被告辰○○於表一所示之時間、地點販賣海洛因與子○○、庚○○、寅○○、甲○○等人，業經子○○、庚○○、寅○○、甲○○等人在偵查中結證明確，核與寅○○、庚○○在審判中證述內容相合，子○○雖於審判中經合法傳喚未到場，惟其於偵查中之供述，並無顯不可信之狀況，依法得為證據，再參酌辰○○確有販賣海洛因毒品與寅○○、庚○○之事實，本院認子○○偵查中供稱向辰○○購買海洛因之情節，應可採信。被告辰○○販賣海洛因之犯行，已臻明確。
（三）甲○○於偵查中具結後，關於向辰○○購買四次海洛因之時間、價格均證述甚詳，並陳明監聽譯文中之「阿文」即係伊（94偵字第15250號卷㈠，p87），其偵查中之供述已甚詳實，並有監聽譯文可資參佐，辰○○販賣四次海洛因與甲○○，事證已甚顯然。甲○○於本院審理時，改稱：伊僅曾一次前往辰○○住處，付五百元施用海洛因，之後曾多次前往辰○○住處免費施用海洛因，辰○○沒說過要賣海洛給伊。甲○○審理時翻異前供，顯旨在迴護辰○○，惟依其審判中之供述，仍可認定辰○○至少曾販賣海洛因一次與甲○○之行為。本院認為甲○○在偵查中之證述，並無顯不可信之情況，其內容又較審判中之供述更為具體明確，又有監聽譯文可參，應可採為認定事實之依據。至其審判中之供述，顯屬迴護之詞，難以採信。
（四）綜上所述，辰○○販賣海洛因之犯行，事證明確，實可認定。
二、辰○○販賣第二級毒品安非他命部分被告辰○○否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：伊行動不便，不可能販賣安非他命云云。經查：
（一）被告辰○○於附表二所示之時間、地點販賣安非他命因與癸○○、丁○○、庚○○、戊○○、乙○○、辛○○、午○○、壬○○等人，業經癸○○、丁○○、庚○○、戊○○、乙○○、辛○○、午○○、壬○○等人於偵查結證明確，核與癸○○到庭證述內容相合，辰○○販賣安非他命之犯行，亦已明確。
（二）丁○○於本院審理時詰稱：「是朋友介紹我跟 旺仔 拿毒品，但我沒見過他，也不知道他的真實姓名」、「警方跟我說旺仔就是辰○○，我不能確定辰○○就是賣毒品給我的人」、「交易毒品的電話號碼我不記得，警詢時我是按照我手機裡面儲存旺仔的電話念出來紀錄的」、「交易都是先打電話給他，然後地點都是他家，他家的外觀是四合院，好像不是辰○○住處外觀現場照片」。惟就「旺仔」購買毒品一節，則未否認。其就「旺仔」住處之走法，因不熟悉臺南道路名稱，僅稱「去他家的路線我都從五期市○○○○路往七股方向一直騎，約騎30分鐘，十字路口有一個加油站，有經過科學園區」，核與辰○○住處○○○區○○○街的方向相合，依丁○○在警、偵訊時之供述，應可認定丁○○購買毒品安非他命之對象係辰○○，則辰○○販賣安非他命與丁○○之犯行，亦甚明確，可以認定。
（三）丑○○向辰○○購買安非他命，業經其於警詢中供以「於九十四年十月、十一月，在辰○○位於臺南市○○區○○○街○○巷○○號住處各向辰○○購買安非他命二千元」，並指認辰○○口卡在卷，詳95年偵字第3967號，警卷p18.p21），核與其於九十五年一月七日在偵查具結後供稱「向辰○○買二次，大概在九十四年、十一月左右，兩次都是買二千元，每次買一包，在辰○○家交易，我們會先以電話聯絡好，我再去他家拿毒品」，詳本院審理卷㈡p176，此外復有丑○○向辰○○購買毒品之聯絡電話譯文，附於
94年他字第3571號卷p1.p2.p8.p13等頁可參，丑○○偵查中證稱向辰○○購買毒品，應屬真實可採。丑○○嗣於本院審理時改稱「伊因辰○○誣指向伊購槍，才憤而指證辰○○販賣安非他命等語，顯與前開已甚明確事實不合，尚難採信。辰○○販賣安非他命與丑○○之犯行，實可認定。丑○○在本院審理時，就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，是否另涉偽證罪嫌，宜由檢察官另行依法追究。
（四）庚○○關於向辰○○購買安非他命一節，在偵查中結稱「於九十四年十月中旬，以0000000000打辰000000000000購買安非他命五百元一次，在他家交易」（詳94偵字第15250號卷㈠95.2.10偵訊筆錄，P155），嗣於本院審理時改稱伊未曾施用安非他命，安非他命不是向辰○○買的，而係伊一個朋友買的，但是伊朋友仍是向辰○○買，故偵查中才會作如此的供述。惟庚○○警詢中已坦承施用海洛因及安非他命，詳其警詢筆錄（附於94偵字第15250號卷㈠，P123），其因施用第一、二級毒品，經本院裁定觀察勒戒，有本院95年度毒聲更（一）字第4號裁定在卷可參，庚○○在本院審理時否認施用安非他命，是否屬實，已有可疑。再本院95年度毒聲更（一）字第4號認定庚○○施用安非他命之重要依據為在庚○○住處查獲安非他命吸食器一組，庚○○若無施用安非他命，其住處為何會有安非他命吸食器一組？可見其於本院審理時改稱未曾施用安非他命，係為配合其在本院審理改稱未曾向辰○○購買之說詞，以達其迴護辰○○之目的，不足採信。辰○○販賣安非他命與庚○○之犯行，亦可認定。
（五）戊○○先於警詢中陳稱「向辰○○購買安非他命約三次，均於九十四年十一月中旬某日、在辰○○家中交易」，詳94年偵字第15250號卷㈠，p148），再於同日檢察官複訊時，經具結後供稱「我向他購買二次，每次都是二千元，數量大約都0.3公克」，雖偵查中關於購買次數從三次減為二次，惟就購買對象係辰○○，購買價格均為二千元，數量為0.3公克，則均未更改，其於警詢偵查中關於向辰○○購買安非他命之證述，具體明確，應可採信。戊○○嗣於本院審理，改稱伊毒品都是向「 阿祥 」拿，未曾向辰○○拿過，顯係事後迴護辰○○之詞，難以採信。戊○○在本院具結後，就案情有重要關係事項，故意為虛偽之陳述，是否另涉偽證罪責，應由檢察官另行依法偵辦。
（六）辛○○以電話向辰○○購買安非他命，第一次於九十四年十一月中旬十五至十六時，在台南市土城鹿耳門廟附近的平房，購買二千元，第二次也是在同年月中旬某日，相同地點購買一千元，第三次於九十四年十一月底十七時許，在相同地點購買安非他命一包二千元，第四次於九十四年十二月四日中午十二時許，購買安非他命一包二千元等情，業經其於警詢中供明，詳94年偵字第15250號卷㈠，p214，復有檢方九十四年十二月四日十一時許，錄得辛○○向辰○○購買安非他命之監聽譯文一份在卷可按，此部分雖係審判外之供述，惟具有可信之特別情況，復與案情有重要關係，依法本有證據能力。再參諸辛○○於偵查中具結後證稱：「向辰○○購買安非他命之時間、地點、金額均如警詢中所述」、「（你曾經跟辰○○見過二、三次面？）是的，他矮矮的，走路有點跛腳」（同前卷，p222.p223），辛○○向辰○○購買毒品，事證實甚顯然。辛○○事後在本院審理時改稱「伊不認識辰○○」、「我沒有跟檢察官作過筆錄」、「是警方叫我說的」等語，全然罔顧事實，且與前開明確事證相違，顯係事後迴護之詞，核無足採。辰○○販賣安非他命與辛○○之犯行，足可認定。辛○○在本院審理時，具結後，就案情有重要關係事項，故為虛偽之陳述，是否涉有偽證罪責，宜由檢察官另依法究辦。
（七）壬○○於九十四年五月中旬晚上七至八時許及同年十二月十九日下午二時十五分許，在辰○○家中向辰○○購買安非他命各五百元，第二次購買毒品時為警在自小客車內查獲安非他命0.3公克，業經其於警詢中供明，詳警卷p31，核與其於翌日凌晨檢察官複訊時，具結後證稱「去年十二月間有向他買過一次毒品，這次是我去他家裡拿工具，他將毒品丟在我的車上，說要以五百元賣我，接著我要回家拿錢給辰○○，回到家裡，警察就來了」，詳94年偵字第15250號卷㈠p39，壬○○關於向辰○○購買安非他命之時間地點已供述甚詳，雖警詢中供稱購買二次，偵查中改稱一次，惟關於購買對象係辰○○，交易地點係辰○○住處等項並無更改，參之壬○○係為警在其車上查獲安非他命一小包之事實，其於警詢、偵查所供距案發時較近，且在心理並無防備情形下所為供述，自較真實可採。公訴意旨從嚴認定，依壬○○偵查之證述，認定壬○○僅向辰○○購買一次安非他命，在證據法則上，自屬可採。壬○○在本院審理翻異前供，改稱伊安非他命係向一「黑狗」所買，因警察要伊供出出售安非他命者係辰○○才讓伊喝水，故伊才配合云云。壬○○所稱「黑狗」者姓名、地址均不詳，是否真有其人，已可存疑。況壬○○在為警查獲當時，竟未能供出購毒上游係「黑狗」，反在事發後八個多月，到法庭作證時，才想起購毒對象係「黑狗」，實與事理有違，已難遽採。再者，販賣安非他命為重罪，壬○○本身亦有施用安非他命，難諉為不知，竟僅因警察以讓他可否喝水這種小節相要脅，即率即指證辰○○販賣安非他命之重罪，實與常情不合。何況，究係一位員警以這種方式進行要脅，亦全未指明，更難採信。壬○○於本院所供，均與情理不合，難以採信。辰○○販賣安非他命與壬○○之犯行，亦可認定。壬○○在本院審理時，具結後，就案情有重要關係事項，故為虛偽之陳述，是否涉有偽證罪責，宜由檢察官另依法究辦。
（八）乙○○、午○○二人於偵查中經具結所為之供述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，得為證據，合先敘明。乙○○、午○○雖於審理時未到場，惟其二人於偵查中均已具結證述確有向辰○○購買安非他命，詳94年偵字第15250號卷㈠p262、p32，乙○○部分有監聽譯文在卷可參，午○○所供販賣安非他命者之行動電話，亦與辰○○所使用之0000000000號行動電話相合，均屬真實可採，其二人關於向辰○○購買安非他命之證述，自可採信，從而辰○○販賣安非他命與乙○○、午○○之犯行，亦可認定。
三、巳○○販賣第二級毒品安非他命部分巳○○固否認販賣安非他命與丙○○、癸○○，惟丙○○曾向巳○○購買安非他命，業經其於警詢中供陳「於九十四年四月起至八月間，打巳○○電話0000000000，向巳○○購買安非他命十餘次，都是一小包約0.2公克五百元，曾一次購買一千元二包二次，大部分在臺南市土城加油站旁交易」（94年偵字第15250號卷㈠，P184），就其向巳○○購買安非他命之次數、價格及地點，已指陳甚詳，且其所指0000000000號行動電話，確係巳○○所使用，亦經巳○○於警詢中自陳明確（同前卷，P86）。參諸刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，丙○○雖經本院審理時傳喚不到，而其警詢中之供述，復有前可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，本院得依其警詢之供述，採為認被告巳○○販賣安非他命犯行之依據。而巳○○販賣安非他命與癸○○之犯行，癸○○雖於審理時未到場，惟其於偵查中，業已具結供明「第一次是九十四年九月中旬在我家附近菜市場向他買的，那次我們二人在路上遇到，他問我要不要買毒品，因他急著用錢，我就用五百元向他買一包安非他命。第二次也是同一天，隔二、三小時，巳○○約我到菜市場見面，說他急著用錢，他就再賣我一包安非他命五百元」，該陳述並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得採為認定被告巳○○販賣安非他命犯行之依據。綜上所述，被告巳○○販賣第二級毒品之犯行，事證明確，實可認定。
四、巳○○持有改造手槍部分
（一）此部分業據被告巳○○九十五年一月二十日偵查中具結後之供稱係自其父親辰○○處取得（94年度偵字第15250號卷㈠，P245），核與寅○○偵查具結後供陳「辰○○行動不方便，他叫巳○○拿槍彈去藏放，巳○○叫我拿手電筒幫他照明，時間是九十四年十一月某日晚上，當時我不知道他們藏放槍枝，是回到屋內聽到他們談話，才知道他們是在藏放槍枝」（同前卷，P33）內容相合，該批槍彈辰○○交巳○○藏放在其屋前草叢內，應可採認。巳○○關於持有槍枝部分之說詞，多所反覆，在本院中更否認此部分犯行，惟其就槍枝來源係丑○○，且辰○○曾持往試射等情（詳前卷P52、P84），足見其對該槍枝可擊發，具有殺傷力應有認識。而扣案改造手槍一枝，確為具有殺傷力之改造手槍，此經內政部警政署刑事警察局95年1月10日刑鑑字第0940200315號槍彈鑑定書鑑定明確。足見其辯稱未持有槍枝云云，為事後卸責之詞，難以採信。
（二）被告巳○○明知其父親辰○○交付之手槍係有殺傷力之槍枝，猶受父親辰○○之指示，將該槍枝藏放在其屋前草叢內，將該槍枝納入自己實力支配下，其持有該槍枝之犯行，應甚明確，而可認定。
五、論罪科刑
（一）按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行，參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。雖九十五年七月一日修正施行之刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。本件被告二人之販賣毒品犯行，均在新法修正施行前，自仍依連續犯規定論處。
（二）於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
（三）修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
（四）被告巳○○於犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」。又巳○○行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算1日，則巳○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於巳○○，則巳○○持有槍枝並科罰金部分，應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。
（五）核被告辰○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品及同條第二項之販賣第二級毒品罪。其先後多次販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，應分別依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，除法定最重本刑為無期徒刑部分外，加重其刑。又被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。又查被告辰○○因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑六月、七月確定，定應執行刑一年確定，甫於九十二年十一月二十八日執行完畢，有其前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，所犯前開二罪，均為累犯，除法定最重本刑為死刑、無期徒刑部分外，應依修正前刑法第四十七條規定遞加重其刑。
（六）核被告巳○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有改造手槍罪。其先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，除法定最重本刑無期徒刑部分外，依法加重其刑。被告巳○○所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
（七）審酌被告辰○○已有毒品前科，素行不佳，再有本件多次販賣海洛因及安非他命犯行，販賣對象多達八、九人，對社會危害非輕，且犯後否認犯行，飾詞卸責，態度倨傲，毫無悔意，就其所犯二罪分別量處如主文所示之刑。因其販賣第一級毒品部分諭知無期徒刑，依法不執行他刑，且應諭知褫奪公權終身。另審酌巳○○年輕識淺，涉世未深，因身為辰○○之子，在家庭之影響下，有本件之犯行。其所為販賣安非他命，戕害他人身體，持有槍枝，危害社會治安，其犯後猶極力否認，未見悔意等一切情狀，就其所犯二罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準。
（八）扣案手機二支（SONYERICSSON牌-0000000000、ZTE牌-0000000000詳警卷P55），為被告辰○○所有，供販毒所用之物，應依法宣告沒收。其於附表一販毒所得，按最低額計算，為新臺幣二萬一千五百元，其於附表二販毒所得，按最低額計算，為新臺幣五萬七千元，上開二項金額，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，應宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償。巳○○持有手槍一枝（含彈匣一個，槍枝編號：0000000000），為違禁物，應依法宣告沒收。巳○○販毒所得按最低額計算，為新臺幣六千元，應依法宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償。另外扣案安非他命一包，與本件被告二人之犯行無涉，子彈部分俱無殺傷力，均無沒收理由，宜由檢察官另行依法處理，併予敘明。
（九）移送併辦部分，雖未經起訴，惟與前開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，本件又有修正前連續犯規定之適用，本院就併案部分自得併予審理，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：巳○○又另行起意，與真實姓名不詳之一名男子共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，先於九十四年八月十三日凌晨某時許，在臺南市○區○○路○○號前，竊取卯○○所有之車號00-0000號自用小客車一輛做為交通工具，復於同日凌晨五時二十七分許，由巳○○駕駛上開車輛，至臺南縣○○鄉○○村○○路○○○號「可口可樂超商」並在外把風，再由該不詳姓名男子手持客觀上可供兇器使用之西瓜刀一把進入超商內，喝令該超商店員己○○交出財物，致使己○○不能抗拒後，逕自收銀機及櫃檯下方櫃子內取走新臺幣（下同）七千元左右後，與巳○○駕車逃離現場，嗣巳○○等二人強盜得手後，即將上開車輛丟棄在臺南市○區○○路與北成路口，經警尋獲後，在車輛後行李箱中雨傘上採得巳○○之指紋一枚，而查知上情。因認其另涉有刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使法院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告巳○○涉犯加重強盜罪嫌，無非以上揭事實有㈠證人卯○○警詢及偵查中陳述車號00-0000號自用小客車失竊及本件「可口可樂超商」遭強盜案，歹徒所使用者車輛即為其所失竊之車輛等事實。㈡證人己○○警詢及偵查中證述其曾遭不詳男子持西瓜刀強盜之事實。㈢監視器翻拍照片數張，可知本件「可口可樂超商」遭強盜之情形、歹徒所使用之車輛車號為00-0000號及歹徒至少有二人等事實。㈣內政部警政署刑事警察局94年9月5日刑紋字第0940129484號鑑驗書1份及臺南縣警察局歸仁分局刑事案件證物採驗紀錄表1紙，警方於車號00-0000號自用小客車後行李箱中雨傘上採得被告巳○○之指紋一枚，足認被告巳○○確有參與本件強盜犯行等資為依據。被告巳○○否認有何本件強盜行為，辯稱：伊不會開車，亦未參與該件超商強盜案等語。
四、經查：
（一）公訴意旨以警方在「可口可樂超商」遭強盜案，透過監視器找出作案車輛車牌號碼，再從車輛行李箱之雨傘中比對出巳○○之指紋一枚，經由失主卯○○之陳述，該雨傘從車內被移至後行李箱，及超商店員指認作案歹徒有二人以上，進而推認指紋曾留在車上雨傘之巳○○，參與該強盜案，固非無據。
（二）惟檢方提出之具體證據，僅有巳○○之指紋一枚。其餘各項客觀證據，如監視器並未拍攝到巳○○之容貌、超商店員己○○亦無法確認巳○○即歹徒中之一人，詳警詢卷第43頁，均無法明確認定巳○○確有參與該案。
（三）巳○○指紋留在該作案用車輛行李箱之雨傘上，固可據以認定巳○○在車主卯○○失竊後，迄該車因案被查獲為止，曾持用過該雨傘。惟巳○○持用該雨傘之原因，係如公訴意旨所推論「因參與該強盜案」？或係「搭乘朋友（即作案歹徒）便車而碰過該雨傘」？抑或「單純參取竊取該車而碰過該雨傘」？甚或「曾向作案歹徒借用雨傘，而碰過該雨傘」？均有可能。在無其他具體事證佐認下，公訴意旨所推論者僅眾多可能原因中之一種，在無法排他其他可能性之情形，尚難遽認被告係因參與該強盜案而在該雨傘留下指紋。
五、綜上所述，被告巳○○確曾在作案用之車輛行李箱內留下指紋，惟該事實僅能認定巳○○曾持用過該雨傘，而其持有雨傘之原因有多種可能性，在無法排除其他可能之情形下，復無其他可供佐認公訴意旨推論為唯一真實，依前揭判例意旨，自不能以推測之方式論究巳○○此部分罪責。不能證巳○○此加重強盜犯行，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項、第三百零一條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一、二項、第十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、刑法第十一條、第二條第一項、修正前第五十六條、修正前第四十七條、第五十一條第四款、修正前同條第五款、第三十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項、第一、二款、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務中華民國95年11月14日
刑事第十二庭審判長法官侯明正
法官林佩儒法官陳振謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官黃雅雲中華民國95年11月14日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表一：被告辰○○販賣第一級毒品海洛因一覽表┌──┬───┬──────┬────────┬───┬───────┐│編號│購買人│時間│地點│次數│金額│├──┼───┼──────┼────────┼───┼───────┤│一│子○○│94年9月至│臺南市安南區顯│3次│1千元1次││││94年12月8│宮二街58巷37號││其餘為2千元│├──┼───┼──────┼────────┼───┼───────┤│二│庚○○│94年10月中旬│同上│9次│5百元2次││││至94年12月1│││1千元2次││││日│││1千5百元3次│││││││2千元1次│││││││3千元1次││││││││├──┼───┼──────┼────────┼───┼───────┤│三│寅○○│94年11月間│同上│1次│5百元│├──┼───┼──────┼────────┼───┼───────┤│四│甲○○│94年11月26日│同上│4次│1千元3次││││至同年月30日│││5百元1次│└──┴───┴──────┴────────┴───┴───────┘附表二：被告辰○○販賣第二級毒品安非他命一覽表┌──┬───┬───────┬───────┬───┬──────┐│編號│購買人│時間│地點│次數│金額│├──┼───┼───────┼───────┼───┼──────┤│一│癸○○│94年9月間│臺南市安南區顯│1次│1千元│││││宮二街58巷37號│││├──┼───┼───────┼───────┼───┼──────┤│二│丁○○│94年9月底至│同上│10次│5百元││││94年11月底│││及1千元各5次│├──┼───┼───────┼───────┼───┼──────┤│三│丑○○│94年10月中旬至│同上│2次│各2千元││││94年11月間││││├──┼───┼───────┼───────┼───┼──────┤│四│庚○○│94年10月中旬│同上│1次│5百元│├──┼───┼───────┼───────┼───┼──────┤│五│戊○○│94年11月間│同上│2次│各2千元│├──┼───┼───────┼───────┼───┼──────┤│六│乙○○│94年11月間│同上│20次│5百元3次│││││││1千元6次│││││││其餘為2千元│├──┼───┼───────┼───────┼───┼──────┤│七│辛○○│94年11月中旬至│同上│4次│1千元1次││││94年12月4日│││2千元3次│├──┼───┼───────┼───────┼───┼──────┤│八│午○○│94年12月5日至│同上│3次│各1千元││││94年12月17日││││├──┼───┼───────┼───────┼───┼──────┤│九│壬○○│94年12月19日│同上│1次│5百元│└──┴───┴───────┴───────┴───┴──────┘附表三：被告巳○○販賣第二級毒品安非他命一覽表┌──┬───┬──────┬──────┬───┬────┐│編號│購買人│時間│地點│次數│金額│├──┼───┼──────┼──────┼───┼────┤│一│丙○○│94年4月至│臺南市安南區│10次│各5百元││││94年8月間│土城加油站旁│││├──┼───┼──────┼──────┼───┼────┤│二│癸○○│94年9月中旬│臺南市安南區│2次│各5百元│││││菜市場│││└──┴───┴──────┴──────┴───┴────┘