裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重訴字第634號民事判決
裁判日期：民國96年08月10日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴字第634號原告富邦建設股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 賴盛星 律師
黃雅惠 律師被告日勝生活科技股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 金玉瑩 律師
魏妁瑩 律師 陳怡欣 律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國96年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，同法第255條第1項第2款定有明文。復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。經查，本件原告起訴時，聲明係求為判決被告應依附件1之內容與原告簽訂「南港機廠聯開案合作契約書」，嗣主張起訴狀所附之附件1（見本院第1卷第6頁至第10頁）係為原告修正後所製作，並非請求被告履行之內容，並於民國（下同）96年5月24日具狀陳明變更修正暨補提被告於95年5月23日寄予原告之「南港機廠聯開案合作契約書」為本件聲明之附件1（見本院第1卷第165頁），核此並非單純更正事實上或法律上之陳述，應屬訴之變更。惟觀之原告前揭訴之變更前及變更後之請求，均係主張被告依兩造於94年9月21日簽訂之合作聯營備忘錄（下稱系爭備忘錄）負有與原告簽訂系爭合作契約書之義務，自屬請求之基礎事實同一，與同法第255條第1項第2款規定相符，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
(一)被告前為參與台北市政府舉辦台北都會區大眾捷運系統南港線南港機廠交卅三、卅三之一、卅三之二基地聯合開發（下稱南港基地開發案）申請人資格甄選，經邀請原告協助參與甄選資格審查之相關作業，雙方並於94年9月21日簽訂備忘錄。雙方除於第3條議定合作聯營條件外，依備忘錄第4條「本備忘錄自簽訂日起生效，迄與捷運局簽訂投資契約前，甲乙雙方均負有共同議訂及簽署依上述聯營條件為內容之合作契約，並據以共同與捷運局簽訂投資契約之義務。」之約定，兩造負有依該備忘錄第3條所定之合作聯營條件與原告簽訂合作契約之義務。
(二)嗣兩造於94年11月11日共同向台北市政府完成簡報，並參與「申請人與主管機關、土地所有人合作條件、分收比例及相關權利等相關協調會議，於同年月22日接獲台北市政府通知評選被告為第一順位投資人資格後，雖經6度正式協商，然因雙方對合作聯營之條件有部分不同意見而未能簽訂正式投資契約。嗣原告於95年2月7日即依備忘錄之約定擬具合作契約書之內容（下稱合作契約書稿），並以（95）富建管發字第012號函送予被告（下稱第12號函），原告之行為符合備忘錄第3條第3款、第4款所稱「議定合作契約內容」、「依各自需要進行協商」之約定，足見原告有議約之誠意。然因被告不回應，原告再於95年3月23日委請賴盛星律師致函被告公司（下稱95年3月23日函），請其於函到後10日內依備忘錄所定之條件與原告公司簽訂合作契約，惟被告則委請建業法律事務所金玉瑩律師等以95年4月3日覆函（下稱第604301號函），並表示將依備忘錄之約定繼續議定合作契約內容，且已與市政府溝通原告擔任本案聯營人乙事，市政府表示須至該公司得標後始得追加聯營人，並請原告提供相關證明文件等語。嗣被告再於95年5月23日委請律師以台北台塑郵局第480號存證信函（下稱第480號函）檢附被告公司所擬訂之「南港機廠聯開案合作契約書」（下稱合作契約書）寄與原告，惟因部分內容與備忘錄約定之條件等不符，原告於略作修正後委請賴盛星律師於95年6月9日以台北南陽郵局第9155號存證信函（下稱第9155號函）檢附合作契約書（下稱修正合作契約書）與被告。惟被告則不予置理，原告為避免影響本開發案之進度，不得已於合作契約書上原告欄處用印，並於95年10月31日以（95）富建管發字第077號函（下稱第77號函）檢附合作契約書寄送與被告。詎被告於95年11月8日委請律師以建北瑩字第06110801號函覆原告（下稱第0000000號函），表示因原告公司前已表示拒絕該合作契約書之內容而失其效力，原告嗣後於被告所擬合作契約書上逕自用印，對被告公司無任何拘束力等語，拒絕與原告簽訂合作契約書，並於96年1月12日自行與台北市政府簽訂前開投資契約（下稱投資契約）。
(三)系爭備忘錄已就兩造聯營標的、參加聯營之公司名稱、主辦公司名稱、聯營條件有效期限、保密義務及一般約定有合意，是雖備忘錄第4條約定雙方負有共同議訂、簽署依聯營條件為內容合作契約之義務，然備忘錄亦為預約而有效成立。又依備忘錄第6條第5款「甲乙雙方依據本備忘錄原則完成簽署合作契約時，本備忘錄即自動作廢」之約定，該備忘錄僅因此事由而失其效力，尚不因原告未依備忘錄第4條約定，於被告與捷運局簽訂投資契約與被告簽訂合作契約而失效。且縱認該第4條約款為解除條件，然原告通知被告後，被告業已擬具合作契約書，該合作契約書自係出自被告意思且應符合備忘錄之精神，是原告雖未於被告所訂10日期限內完成簽約，惟仍不能改變合作契約書係經被告同意之事實，則原告於95年10月31日於合作契約書上簽章，寄與被告請其完成用印手續，被告未完成簽約，顯係故意拖延與原告簽約，致使該解除條件成就，被告因此成為唯一開發投資權人而獲有利益，依民法第101條第2項之規定，應認解除條件尚未成就。綜上，本件備忘錄係經雙方同意訂定，且未有解除之合意，亦無解除之事由，則備忘錄繼續有效存在，並有拘束雙方之效力。為此提起本件訴訟，並聲明：被告應依附件1之內容與原告簽訂合作契約書。
三、被告則以：
(一)被告自88年間起即開始參與台北市政府主辦之大眾捷運系統土地開發案之投標甄選，於90、92、93年間取得「新店機廠」、「永春站」、「臺北車站特定專用區交九用地」及「木柵站」之開發或投資權，就承辦捷運聯合開發案已有多年之豐富經驗，並具有充分之財務能力及工程開發能力。被告於93年10月間曾邀原告共同投標本開發案，惟原告不願共同投標，被告乃於93年11月29日依本開發案申請須知規定自組團隊，由被告擔任本開發案之投資人，另由中麟營造股份有限公司擔任聯營人，進行本案投標工作。而被告依據「台北都會區大眾捷運系統土地開發投資人甄選申請須知」第4條第4項第1款規定，於93年11月29日提出第五條第一項第1、2、3、5款之所列申請書件（其中第3款即係財力證明文件或開發資金來源證明文件及類似開發業績證明文件），並於93年12月27日接獲台北巿政府捷運工程局（下稱工程局）通知，表示被告符合申請須知規定之資格可依申請須知四、㈣所列期限提送申請書件。被告隨即獨力完成並提送工程圖說、工程預算書、面積計算及權益分配建議書，並於94年7月29日提送開發建議書至工程局。原告嗣改變心意向被告表示有意擔任本案之聯營人，雙方經數次討論後於94年9月21日簽訂備忘錄。
(二)而工程局於94年11月22日以北市捷聯字第09333272402號函表示，依據審查及評選結果，投資人第1順位為被告。然兩造雙方自簽訂備忘錄後，雖經多次開會協商，惟仍無法就權利義務之分配方法等事項達成共識。詎原告於95年2月7日以第12號函檢附其片面擬具合作契約書稿要求被告議訂合作契約，被告於95年2月15日函覆表示該合作契約書稿與雙方合作初衷不符。原告又於95年3月23日函請被告於10日內簽訂合作契約，然雙方均為商場經驗完整之公司，當無以此片面通知之方式洽談合作契約之理，被告乃於95年4月3日以第0000000號函知原告，明確提醒原告應依：①合作聯營備忘錄第3條第2項明訂雙方就本開發案之權利義務分配為1：1。
②同條第3項亦說明雙方就本開發案所開發分得建物銷售方式將另行議定合作契約內容。③同條第4項更明定雙方得就本開發案之開發條件及開發模式依各自需要進行協商原則進行協商，並促請原告儘速依規定提出相關證明文件，以履行合作協議書所定前提要件，並利於後續行政程序之執行。詎原告就前揭原則置之不理，更於95年4月13日以台北敦南郵局第427號存證信函要求被告應依約於簽訂合作契約、議定授權代表及取得原告之書面同意後，再據以進行本開發案，並將函知工程局暫緩簽約云云。被告再於95年5月23日以第480號函函覆原告，表示其所述與備忘錄內容不符，更有使被告違反本案申請須知之虞，被告並同時附上合作契約書，請原告於文到後10日內與被告簽訂該份合作契約書，並提出合於本開發案申請須知規定之聯營公司資料，逾期則視為原告拒絕簽訂合作契約之意思表示。原告則於95年6月8日以第9155號函表示無法接受合作契約書。而被告嗣於95年9月28日以（95）富建管發字第069號函（下稱第69號函）知工程局，表示雙方擬共同籌組專案公司；另於95年10月24日以（95）富建管發字第073號函再次修正合作契約書；又於95年10月31日以第77號函知被告，為避免影響本開發案之進行，勉予同意並簽署第480號函中所檢附之合作契約書。因原告之主張反覆且恣意，被告僅得委請律師於95年11月8日以第0000000號函覆原告，表示原告所提合作契約書，已因原告之拒絕失其效力，原告嗣後逕自於該合作協議書用印，對被告亦不生拘束力。原告隨委由賴盛星律師寄發95年11月23日台北南陽郵局第01540號函（下稱第1540號函），要求被告退還其已用印之合作契約。而工程局於95年11月24日召集雙方就本開發案後續合作事宜召開協商會議，原告公司薛副董事長於會中一再表示將由董事長出面與被告洽談合作事宜，被告負責人於會後展現最大誠意，欲親自與原告再次進行洽商，惟原告負責人卻避不見面，被告乃委請律師以95年12月6日建北瑩字第06120601號函覆賴盛星律師，依據原告之要求寄還其所用印之合作協議書。詎料原告竟於95年12月13日以95富建管發字第091號函工程局，指稱「 蒙貴大 局長主持公道，指示本案應維持合作初衷，儘速洽談籌組專案公司並回報貴局以利轉陳核報」、「本公司依貴局指示與被告洽談專案公司籌組事宜，詎被告再次違背於貴局所為承諾」、「顯已違反甄審期間所為本案係兩大團對共同開發等承諾，其違約之事實至為明確」云云，被告乃以96年1月3日專案字第960100200號函予以澄清。
(三)又原告依備忘錄請求被告簽訂合作契約書，惟依備忘錄前言及第6條第5項約定：「甲乙雙方依據本備忘錄原則完成簽署合作契約時，本備忘錄即自動作廢」等語，兩造簽訂備忘錄之目的，係俟被告獲得本案投資權後，以備忘錄作為雙方履行、簽訂合作契約條款，及辦理本案合作經營事宜之依循，是備忘錄應屬預約。本案備忘錄既係以雙方簽訂合作契約為內容，則備忘錄第3條2項前段、第3項：「基於參加聯營公司以甲、乙方為限，甲乙雙方就本案權利義務分配比例為1：1」、「雙方同意以本案所開發分得建物之棟別為區分各自銷售，或甲方全數分配辦公用建物由乙方協助洽特定人價購（買方有權決定興建方式）之原則，議定合作契約內容」等關於合作聯營條件之約定，顯屬備忘錄必要之點，於兩造對該等約定意思表示一致，備忘錄始有效成立，兩造始負有依備忘錄簽訂合作契約之義務。而被告就備忘錄第3條第2項、第3項約定之真意，係為共享建物銷售所得之利潤、目的則係在於確認與消費者簽約及後續保固責任係採單一主體，而非共同簽約之模式，亦即上開約定係指原告與被告將來得就本案開發所得建物分別選定，以共同推案、各自簽約為銷售原則，以分別履踐對於消費者之保固責任，而銷售所得價金則平均分配，以避免造成兩造競爭之局，此參被告95年2月15日ZZ0000000000000號函即知。惟原告於歷次所提出之合作契約書第8條卻記載：「甲、乙雙方同意依前條各自分得之建物以各自銷售為原則，即除各自分配建物、土地持分、銷售價金均依信託契約納入信託財產由受託人依約管理外，甲、乙方建物銷售作業各自獨立，盈虧自負、互不干涉」，此方式勢必造成雙方競爭，足證原告簽訂備忘錄當時，實非本於與被告合作經營、共同享有開發經營利潤，其真意實係「盈虧自負、互不干涉」。是兩造雖已簽具備忘錄，然對於備忘錄必要之點即合作聯營本旨，並無意思一致，備忘錄自未有效成立，被告不負有與原告簽訂合作契約之義務。
(四)又系爭備忘錄縱已成立，惟依備忘錄第4條有效期間「本備忘錄自簽訂日起生效，迄與捷運局簽訂投資契約前，甲乙雙方均負有共同議定及簽署依上述聯營條件為內容之合作契約，並據以共同與捷運局簽訂投資契約之義務」之約定，及原告95年11月23日第1540號函中所載「日勝生活科技股份有限公司如違背備忘錄第4條約定逕自簽訂本案投資契約，簽約同時即視同日勝生活科技股份有限公司已給付不能」等語，原告亦自承備忘錄有效期間係在被告與捷運局簽訂投資契約前，是備忘錄係以被告與捷運局簽訂投資契約為解除條件。而被告已於96年1月12日與台北市政府簽訂投資契約書，解除條件已然成就，備忘錄已失其效力，原告自不得以已失效之備忘錄，作為請求被告簽訂合作契約之依據。且在雙方就本約內容尚未達成合意情形下，原告即訴請被告應依附件之內容與之簽訂合作契約書，其請求本已逾越備忘錄之約定。
(五)再本件雙方無法於備忘錄有效期間商定合作條件並簽訂合作契約書，實係因不可歸責於被告之事由所致，且雙方自簽訂備忘錄後，業經94年11月21日、23日、30日、12月7日、14日、21日6次議約。且因原告歷次提出之合作契約與備忘錄合作原則有悖，被告於接獲原告95年3月23日函後，即於95年4月3日回函明確表明協商原則，亦說明仍願歡迎原告擔任本開發案之聯營公司，並將依備忘錄之約定繼續議定合作契約，復因原告置之不理，被告再以第480號函檢附合作契約書，是被告並無故意拖延或促成條件成就之不正當行為。被告因遲遲未能與原告就簽訂合作契約書乙事達成共識，又與台北市政府簽約在即，為避免本案資金調度困難，當需陸續安排增資及資金調動相關事宜，因此，本開發案後續之財務規劃、投資報酬率之設定等事宜，已與被告95年5月23日提出合作契約書時迥然不同，仍需就各該商業因素審究方得與原告就雙方合作之商業條件如何擬定進行協商。且依原告第69號函所載，雙方已於95年9月間開始洽商籌組專案公司事宜等語，是本開發案雙方對於合作條件及合作模式顯已重新規劃，故被告先前所提出之合作契約，已無拘束雙方之效力。且台北市政府因應原告請求，於95年11月2日以府捷聯字第09533666800號函通知被告辦理本開發案投資契約書簽訂事宜時，於該函說明五記載：「由於貴公司承辦本府多件開發案，為利於本案建設之資金管控，建請貴公司採用組成非單一股東之專案公司（即必須與合法銀行共同投資組成）之方式推動南港機廠聯開案之興建」；並於95年12月27日府捷聯字第09534411200號函說明二記載：「有關南港機廠聯合開發案由日勝生活科技股份有限公司取得投資人第一順位，本府已要求該公司需以籌組專案公司方式推動後續興建作業，並納入投資契約書中據以執行」，台北市政府要求之營運模式與合作契約書內所採用之模式不同，例如合作契約書第9條原記載「就本案銷售所得之價金，由雙方平分之」有關權利之共享，即因台北市政府既要求被告應組成非單一股東之專案公司，銷售所得價金即無法僅由兩造雙方平分之。縱被告與原告簽訂合作契約書，被告亦無法按合作契約書之約定履行權利義務關係。是合作契約書之內容，已因原告之要求，致情事變更而有變更原合作條件之必要。現原告竟起訴要求被告簽署合作契約書，其請求殊屬無據等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，原告主張兩造前於94年9月21日就本開發案簽訂備忘錄，依備忘錄第4條之約定，雙方於「本備忘錄自簽訂日起生效，迄與捷運局簽訂投資契約前，均負有共同議訂及簽署依上述聯營條件為內容之合作契約，並據以共同與捷運局簽訂投資契約」之義務。嗣被告於94年11月11日向台北市政府完成簡報後，於同年月22日接獲台北市政府通知評選被告為第一順位投資人資格。兩造嗣經6度正式協商，然因對合作聯營之條件有部分不同意見而未能簽訂正式投資契約。嗣原告於95年2月7日擬具合作契約書稿，並以第12號函寄予被告，再於95年3月23日委請律師致函被告公司，請其於函到後
10日內依備忘錄所定之條件與原告公司簽訂合作契約，惟被告以0000000號函表示將依備忘錄之約定繼續議定合作契約內容，且已與市政府溝通原告擔任本案聯營人乙事，市政府表示須至該公司得標後始得追加聯營人，並請原告提供相關證明文件等語，再於95年5月23日以第480號函檢附被告公司所擬訂之合作契約書寄與原告，原告因該合作契約書部分內容與備忘錄約定之條件不符，遂於略作修正後，於95年6月9日以第9155號檢附修正合作契約書寄予被告。嗣原告復於被告所擬之合作契約書用印，並於95年10月31日以第77號寄送予被告。而被告於95年11月8日以第0000000號函表示因原告公司前已表示拒絕該合作契約書之內容而失其效力，原告嗣後於被告所擬合作契約書上逕自用印，對被告公司無任何拘束力等語，拒絕與原告簽訂合作契約書，並於96年1月12日自行與台北市政府簽訂投資契約之事實，業據提出系爭備忘錄、第12號函、被告95年3月23日號律師函、95年4月3日第0000000號函、第480號函、第94155號函、第77號函、第0000000號函、報紙、開發建議書、評審會簡報、日勝生暨富邦南港機廠合作聯營開發案發文會簽單、被告第ZZ000000000號函（均影本，見本院第1卷第11頁至第55頁、第208頁至第271頁、第2卷第6頁至第10頁）等件為證，核屬相符，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
五、惟原告主張依系爭備忘錄之約定，被告負有與伊簽訂如附件1合作契約書之義務，則為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點即在於：被告有無依系爭備忘錄而與原告簽訂如附件1所載合作契約書之義務？茲分述如下：
(一)按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院61年度台上字第964號判決意旨參照）。復按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約；預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行(最高法院64年台上字第1567號、61年度台上字第964號判例意旨參照)，亦不得逕依預定之本約內容主張權利（最高法院82年度台上字第415號判決意旨參照）。
(二)經查，原告提起本訴之請求權基礎係依據系爭備忘錄之約定，訴之聲明則係請求被告訂定如附件1之合作契約書，是本件雙方之爭執點乃在於被告有無依據系爭備忘錄與原告簽訂合作契約書之義務，而觀之備忘錄前言及第4條分別載明：「茲甲乙雙方為合作經營台北都會區大眾捷運系統南港線南港機廠交卅三、卅三之一、卅三之二基地聯合開發案（以下簡稱「南港開發案」）事宜，共同簽訂本備忘錄如后，以為獲得本案投資權後，雙方旅行及簽訂合作契約條款之依循」、「本備忘錄自簽訂日起生效，迄與捷運局簽訂投資契約前，甲乙雙方均負有共同議定及簽署依上述聯營條件為內容之合作契約，並據以共同與捷運局簽訂投資契約之義務」等語，及備忘錄第2條、第3條訂明雙方已就聯營標的、參加聯營之公司名稱、主辦公司名稱、聯營條件有效期限等事宜，則系爭備忘錄顯係作為被告取得本件南港開發案投資權後，雙方訂定共同合作契約書之依據，且就預約之事項已有約定，揆諸前揭說明，系爭備忘錄應屬預約之性質，而非本約，是系爭備忘錄之性質，應屬預約，而非本約，此既為兩造所不爭執，是兩造就本件開發案資金之取得、房屋之分配、分配程序、銷售事宜、銷售後餘屋之處理、開發成本之內容、資金結算，及本開發案之合作經營、開發重要等事項，即應屬本約內容必要之點，尚應互相協議，更為要約及承諾，無從僅憑系爭備忘錄，即得據以履行本約即系爭合作聯營本開發案。
(三)被告雖辯稱依備忘錄第3條2項前段、第3項等約定，被告就此約定之真意係為共享建物銷售所得之利潤、目的則係在於確認與消費者簽約及後續保固責任係採單一主體，而非共同簽約之模式，而依原告歷次所提出之合作契約書第8條之記載，顯見原告簽訂備忘錄當時，真意實係「盈虧自負、互不干涉」，非合作經營、共同享有，是兩造就此必要之點並無意思表示合致，預約並不成立云云。然查，雙方就本案聯營標的、參加聯營之公司名稱、主辦公司名稱、聯營條件有效期限等權利義務，雖屬本備忘錄必要之點，惟此必要之點，既已明訂於備忘錄第2條、第3條以下，且經兩造用印確認，故兩造就該備忘錄必要之點已有意思合致，應屬無疑。至被告辯稱原告所提合作契約書第8條與系爭備忘錄所定有違云云，然此僅涉契約解釋之範圍，並無礙於預約即系爭備忘錄之有效成立，是被告自不得由果推因，於事後藉詞反推兩造於訂定預約即系爭備忘錄時並未達成合意。
(四)被告另辯稱依系爭備忘錄第4條「有效期限」之約定，系爭備忘錄係以被告與捷運局簽訂投資契約為解除條件，而被告已於96年1月12日與台北市政府簽訂投資契約書，是系爭備忘錄已因解除條件已然成就而失其效力，被告不負與原告簽訂合作契約書之義務云云。惟查，系爭備忘錄6條定明「一般約定」第5款「甲乙雙方依據本備忘錄原則完成簽署合作契約時，本備忘錄即自動作廢。」等語，足見系爭備忘錄僅於兩造簽訂合作契約書時始為自動作廢，尚不因捷運局與被告簽訂投資契約書而消滅。且系爭備忘錄第4條所為有效期間之約定，係敦促兩造應於期限內簽訂合作契約之明文，縱使期間因被告與捷運局簽訂投資契約書而屆滿，亦無礙於兩造互負訂定投資契約書之義務。故被告辯稱其已於96年1月12日與台北市政府簽訂投資契約書，是系爭備忘錄已因解除條件成就而失其效力云云，即無足採。
(五)惟按所謂預約係約定將來訂立一定契約（即本約）之契約，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容主張權利（最高法院82年度台上字第415號判決意旨參照）。而系爭備忘錄係屬預約之性質，亦為兩造所不爭執，是本約之內容及項目，仍應由兩造進行議定，且對於本約必要之點如非經雙方合意，自不能片面成立決定。查本件本約既係關於共同開發土地及建屋，則本開發案資金之取得、房屋之分配、分配程序、銷售事宜、銷售後餘屋之處理、開發成本之內容、資金結算等屬本約必要之點未為約定，且就違約處理、契約終止事由及效力等細部項目亦未達成合意。是原告依據系爭備忘錄之預約，固得請求被告履行訂立本約之義務，惟依前揭說明及系爭備忘錄之約定，欲訂立本約仍應由兩造以協議為之，是原告訴請被告應依附件1之內容與原告簽訂合作契約書，即屬乏據，尚難准許。
(六)原告雖主張附件1之合作契約書內容係由被告所擬定，對被告自無不利，原告既已同意，自得請求被告依附件1之合作契約書履行簽約之義務云云。惟按，要約定有承諾期限者，非於其期限內為承諾，失其拘束力。承諾之通知，按其傳達方法，通常在相當時期內可達到而遲到，其情形為要約人可得而知者，應向相對人即發遲到之通知。要約人怠於為前項通知者，其承諾視為未遲到。遲到之承諾，除前條情形外，視為新要約。將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。民法第158條、第159條、第160條分別定明有文。經查，被告所擬如附件1之合作契約書，固係被告於95年5月23日以第480號函檢附予原告之合作契約書，然原告收受前揭函及附件後，已於95年6月8日以第9155號函表示無法接受合作契約書，此觀該函說明欄㈢、㈣分別載明「‧‧‧俟於5月底，始由建業法律事務所金玉瑩大律師等函送一份合作契約書初稿，經查該合作契約書初稿，明顯違反雙方前所簽訂聯營備忘錄之約定及精神，本公司自無法接受。」、「今本公司已依聯營備忘錄之約定並針對該公司所擬合作契約書，作部分內容之修改，‧‧‧請該公司於函到後五日內，就本公司所修正之合作契約內容表示具體可行之意見，並共同議定簽約之授權代表等事宜‧‧‧」等語（見本院第1卷第125頁致第126頁）自明。是被告提出之前揭合作契約書雖屬要約，惟因原告業以前揭函文明白表示拒絕，自已失拘束被告之效力。況原告自承其嗣就前開合作契約書之內容略作修正再行提出，依前開民法第160條第2項之規定，亦視為拒絕原要約而為新要約。是被告抗辯其原以附件1之合作契約書所為之要約，已失拘束力等語，信屬可取。原告執此合作契約書請求被告簽訂，即屬無據。原告雖以該合作契約書係經被告所擬定，該合作契約書對備忘錄約定及精神之解釋，應屬最合乎被告之意思，且無不利於被告，被告自應簽訂如附件1之合作契約書云云。惟兩造訂立預約後，其本約內容必要點，應由兩造共同議定，尚非本院所得代為以判決確定，已如前述。故不論該附件1之內容是否合乎備忘錄之精神，是否合於被告之利益，該訂定本約之內容，均非本院所得以判決加以代為定之。是原告此部分之主張，仍屬無據。
六、綜上所述，兩造間簽訂之系爭備忘錄，就如何合作開發、經營本開發案契約（即合作契約）關於發案資金之取得、房屋之分配、分配程序、銷售事宜、銷售後餘屋之處理、開發成本之內容、資金結算等屬本約內容之必要之點，既尚未達成合意，且依系備忘錄之約定，本件南港開發案之合作經營與開發，尚有諸多重要事項需兩造互相協議，互為要約及承諾，是原告自無從僅憑系爭備忘錄，即得據以要求被告履行尚未成立之本約之內容。從而，原告訴請被告應簽定如附件1之合作契約書，自屬無據，不應准許。
七、本件法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，爰不一一加以論列，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年8月10日
民事第三庭法官林振芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年8月10日
書記官李淑芬