智慧財產法院102年度民著上字第26號民事判決

裁判字號：智慧財產法院102年民著上字第26號民事判決

裁判日期：民國104年04月02日

裁判案由：侵害著作權有關財產權爭議

智慧財產法院民事判決
102年度民著上字第26號上訴人鉌鑫科技貿易股份有限公司兼法定代理人 許家禎 上訴人 張耿豪 共同訴訟代理人 蔡文斌 律師
曾獻賜 律師 高華陽 律師被上訴人立朗科技股份有限公司法定代理人 黃健生 訴訟代理人 郁旭華 律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國102年9月2日臺灣臺南地方法院97年度智字第4號第一審判決提起上訴，本院於104年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本院有管轄權：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款與智慧財產案件審理法第7條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因上訴人侵害被上訴人之著作財產權，係著作權法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
二、上訴人公司之法人格仍存續：按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24、25條分別定有明文。故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。本件上訴人鉌鑫科技貿易股份有限公司（下稱鉌鑫公司）雖申請解散，業經臺南市政府於民國102年2月5日以府經工商字第10200090970號函核准解散登記在案，有上開函文在卷可證（見本院卷一第45頁），惟尚未向法院辦理清算程序，有臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）函在卷可證（見本院卷一第55頁）。揆諸前開說明，其法人格仍存續，合先敘明。
三、被上訴人由董事黃健生代理董事長：按董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之，公司法第208條第3項定有明文。
質言之，在股份有限公司董事長請假或因故不能行使職權，或死亡、解任、辭職而未及補選前，均應由適當之人代理或暫時執行董事長職務，以維公司之正常運作。參諸上揭法條規定，係就董事長請假或因故不能行使職權時，規範相關代理事項，是股份有限公司於董事長未及補選前，自得類推適用之。倘公司因訴訟而有類此情形時，暫時執行董事長職務之董事，得依民事訴訟法第175條第1項規定向受訴法院聲明承受訴訟，不因董事長未及補選而受影響。查本件被上訴人立朗科技股份有限公司（下稱立朗公司）董事長 吳朗 與董事 石玲帆 ，均已解任在案，迄今尚未補選，現由董事黃健生代理，此有被上訴人公司變更登記表附卷可稽（見本院卷一第50至52頁），被上訴人由董事黃健生代理董事長，其為合法之被上訴人法定代理人，合先敘明。
四、本件訴之變更合法：
(一)被上訴人合法減縮起訴聲明：按訴之變更或追加，雖非經他造同意，不得為之。然擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款與第446條第1項分別定有明文。訴訟當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之要素，故法院所裁判之對象為訴訟標的、應受判決事項之聲明及當事人，倘訴之要素於訴訟進行中，原告將訴之要素變更或追加其一，即生訴之變更或追加（參照最高法院85年度台抗字第360號民事裁定、87年度台上字第2313號民事判決）。查本件被上訴人起訴時原請求上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）1,200萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷一第184頁）。被上訴人嗣於102年5月10日提出民事辯論意旨（續）狀，其起訴聲明變更為：上訴人應連帶給付被上訴人1,000萬元，並自起訴狀繕本送達最後上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷三第226頁）。核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，被上訴人所為起訴聲明減縮，應予准許。
(二)上訴人合法變更上訴聲明：上訴人於102年9月16日提出之民事聲明上訴狀與103年1月28日準備程序期日，其上訴聲明均為：1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回（見本院卷一第22頁、第86頁之103年
1月28日準備程序筆錄）。上訴人嗣於103月8月21日言詞辯論期日變更其上訴聲明為：1.原判決不利上訴人部分及假執行宣告均廢棄。2.前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回（見本院卷一第218頁之103年8月21日之言詞辯論筆錄）。準此，因上訴人變更上訴聲明，僅涉及擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，上訴人所為訴之聲明變更，應予准許。
五、被告 施喬斌 部分業已確定：原審判決命上訴人鉌鑫公司、上訴人許家禎、張耿豪應連帶給付被上訴人300萬元，並自97年3月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人其餘之訴駁回；訴訟費用由上訴人鉌鑫公司、上訴人許家禎、張耿豪連帶負擔3/10，餘由被上訴人負擔；原審判決所命給付於被上訴人以100萬元供擔保後，得假執行；但上訴人鉌鑫公司、上訴人許家禎、張耿豪如以300萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人不服，遂向本院提起上訴，核無不法。至於原審被告施喬斌部分，因未提起上訴與被上訴人亦未依法附帶上訴，此部分應告確定，並予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)原告即被上訴人起訴聲明：1.上訴人應連帶給付被上訴人1,000萬元，並自起訴狀繕本送達最後上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.訴訟費用由上訴人負擔。3.被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。其主張如後：
1.被控侵權物與系爭產品相似：被上訴人於95年3月底在網路發現「A-MAXTT技術有限公司」販售「SirfiiiBluetoothGPS接收器」，遂透過他人向該公司購得上述GPS產品「B-MAX66」（下稱被控侵權物）
2個，並索取統一發票及英文收據為憑。「A-MAXTT技術有限公司」為上訴人鉌鑫公司之化名，負責經營上訴人鉌鑫公司者，為上訴人許家禎與董事施喬斌，均為被上訴人之離職員工。因上訴人鉌鑫公司販售之被控侵權物與被上訴人生產之藍芽全球定位系統接收器（下稱系爭產品）係同種類之產品，經被上訴人工程師將被控侵權物拆解後，並與被上訴人製產之系爭產品進行比對，就硬體部分而言，發現兩者電路圖僅有少部分差異，其餘相同；天線之電路板佈線其灌孔數目、位置、接地孔形狀均無差異。就軟體部分而言，IC微控制器內之程式應亦同，有Checksum檢查之鑑定報告可稽。被上訴人隨即檢附相關證據資料，向保護智慧財產權警察大隊第二中隊嘉義分隊提出刑事告訴，並於95年6月7日聲請搜索，在上訴人鉌鑫公司及訴外人博新科技股份有限公司（下稱博新公司）處搜得上訴人違反著作權法之事證，為此提起本件訴訟。
2.上訴人侵害被上訴人之著作財產權：被上訴人生產之型號BT2.3SGPS主機板電路圖（下稱系爭電路圖）與BT1.5電腦程式（下稱系爭電腦程式），由被上訴人之雇用人設計完成，為職務上所完成之著作，屬被上訴人所有。詎上訴人張耿豪利用其任職於被上訴人期間接觸系爭電路圖之機會，取得後加以修改，並製成GPS藍芽接收器主機板電路圖（下稱被控電路圖），並交付予上訴人許家禎供上訴人鉌鑫公司燒錄於型號EM78P153SN晶片（下稱系爭晶片），再將系爭晶片組裝於GPS電路板而製成被控侵權物。職是，上訴人侵害被上訴人之著作，違反著作權法第22條第1項之重製權、第28條之改作權及第28條之l第1項之散布權。因上訴人侵害被上訴人之著作權，致被上訴人受有損害，爰依著作權法第88條、民法第28條、第185條、公司法第8條第1項及第23條第2項等規定，分別就上訴人請求各連帶賠償500萬元。
(二)被上訴人答辯聲明上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔，並抗辯如後：
1.系爭電路圖具原創性：系爭電路圖由原審證人○○○於94年8月間主持之設計團隊，負責系爭電路設計及專案管理，為其職務所完成之電路圖著作，其著作財產權應歸屬於雇用人即被上訴人享有。參酌著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第6款及本院
100年5月24日智院真技字第1000007123號函，均認為圖形著作得包含電路圖。職是，系爭電路圖應屬受著作權法保護圖形著作之範疇。參諸被上訴人之GPS研發記錄光碟1片及部分文件檔案1份，足證被上訴人研發GPS之過程，是系爭電路圖具原創性而受我國著作權法保護。
2.上訴人之被控電路圖沿用被上訴人之系爭電路圖：⑴上訴人固提出FCC公司認證報告欲以證明不同晶片無法使用
同一電路圖，並辯稱BT1.5S與BT1.5所使用之晶片不同，是BT1.5S不可能沿用BT1.5之電路圖云云。然經FCC公司拆解BT1.5、BT1.5MR與BT1.5SR型號產品後，僅於認定上述號產品之電路均相同，始允為使用同一認證號碼。準此，認證書上僅有BT1.5足證上述型號產品，除晶片不同外，其電路設計與外觀均同。而FCC認證與否，係依客戶需求而定，不必然於產品開發後，即送認證。BT2.3S產品雖較BT1.5S產品增加太陽能電池之設計，縱如上訴人所稱BT1.5S之開發時間晚於BT2.3S，惟其餘電路仍沿用BT1.5，故BT2.3S與BT1.5S均係沿用BT1.5之電路圖。職是，BT2.3S可能沿用BT1.5S之電路圖，Xemics模組與SiRF模組腳位數量雖不同，惟不論係使用10或16支腳位之GPS模組，其模組與主電路板周邊相連接之電路接腳，均僅接用3支腳位，縱使模組接腳數不同，其電路亦可共用。
⑵電路圖須於產品開發初期即完成，並經量產階段始製作成表
格，故上訴人提出被上訴人之BOM零件成本表，欲證明產品開發時間早於電路繪製時間，並不足採。衡諸通常情事，倘有產品構想時，首會查詢是否已有相關專利，確認無相關專利與申請專利後，始提案開發產品。而上訴人提出被上訴人BT2.3S產品之印刷電路板外觀尺寸圖，並非為電路圖，且其標示檔案日期為僅為外觀尺寸圖之建檔日期，並非開發日期或設計日期。
3.被上訴人未變更著作標的：依原審起訴狀與原證9所附鑑定報告有關軟體部分之資料，可知被上訴人起訴時所主張本件受侵害之著作標的，為原審卷一第26至31頁之電腦程式著作。被上訴人於原審99年11月25日陳報狀所提出之光碟片內燒錄之電腦程式原始燒錄檔，即為鑑定報告之電腦程式。職是，兩者完全相同，為同一標的。
4.系爭電腦程式部分具原創性：原審證人○○○自92年至96年期間任職被上訴人處，前於94年8月間加入被上訴人之GPS專案設計團隊，負責軟體即MC
U程式撰寫，且被上訴人與證人○○○間無任何關於著作人或著作財產權歸屬之特別約定，依著作權法第11條之規定，證人○○○在職務所完成之上開程式著作，應以受雇人即○○○為著作人，其著作財產權則歸屬於雇用人即被上訴人享有。依原審99年2月2日言詞辯論期日之證人○○○陳述與94年12月12日被上訴人會議記錄，益徵被上訴人之GPS之軟體程式著作，確由證人○○○撰寫，並非抄襲自他人而具有原創性。
5.上訴人侵害被上訴人之系爭電腦程式著作：⑴產品量產時需用編譯過之機械碼燒錄，研發單位之軟體程式
會將原始碼編譯成機械碼後，再技轉予生產單位燒錄進晶片，故技轉後檔案內並不會有原始碼。原審送鑑定光碟內之程式為被上訴人舊版軟體程式，嗣後更新成較符合客戶需求新版程式，後續產品量產採用新版軟體程式，舊版程式原始碼不需保留。上訴人雖稱其未有原始碼而無法修改程式云云，然上訴人鉌鑫公司盜用被上訴人舊版程式軟體，兩者軟體程式相同，無需再修改程式。且經財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱臺經院）鑑定，上訴人鉌鑫公司之GPS零件內燒錄之程式與被上訴人光碟內燒錄之程式，兩者相同。準此，上訴人侵害被上訴人之系爭電腦程式。
⑵上訴人固稱公司產品內所使用系爭晶片，係向一邑有限公司
（下稱一邑公司）所承購，購買時已有燒錄軟體云云。惟經原審向一邑公司查詢之結果，得知該公司並不具燒錄軟體設備及技術。且上訴人向一邑公司訂購上開IC晶片時，訂購單記載「CODE燒錄」字樣，CODE應解為密碼或暗碼，而非上訴人所主張之程式，是上訴人主張系爭晶片有燒錄功能，並不可採。
⑶上訴人雖稱被上訴人系爭系列產品之最初設計BT1.0，係參
考旺普科技編號GPS-BT77之產品，是功能與外觀均相同云云，並提出網路文章為憑。然與本件爭點無涉，且被上訴人亦否認有參考旺普科技有限公司（下稱旺普公司）產品。縱使外殼均為訴外人碁豐公司所生產，然外觀相同，不等同兩者之電路圖與電腦程式均相同。
6.損害賠償之計算說明：⑴被上訴人雖於94年度因GPS熱銷大賣，該年度營業收入淨額
攀升為227,030,289元，惟受上訴人公司剽竊影響，致95年度營業收入淨額遽降為163,474,786元，差額高達63,555,503元，所受損害甚鉅，已逾原審准許之300萬元範圍，依著作權法第88條第2項第1款之規定請求，為有理由。再者，上訴人於103年8月21日言詞辯論期日稱其營業額約1,200萬，上訴人鉌鑫公司於核准設立起至遭刑警查獲之日止，僅
3個月半期間，其銷售之GPS所得收入約720萬元（計算式：1800元x4,000顆）；被上訴人向上訴人鉌鑫公司於95年3月與4月間，分別以單價相當2,712元、3,520元購得系爭產品，其銷售所得分別應為10,848,000元（計算式：2,712元x4,000顆）與14,020,000元（計算式：3,520元x4,000顆），均逾原審准許之300萬元範圍。上訴人固稱其營業額為1,200萬元，毛利僅有200萬元，惟上訴人剽竊被上訴人之著作，並無開發成本，應由上訴人證明其成本或必要費用，故被上人依著作權法第88條第2項第2款規定，得以上訴人公司所得之全部收入，作為其所得利益。倘本院認為被上訴人不易證明其實際損害額時，得審酌上訴人之侵害行為應屬故意與大量製產，致被上訴人所受損害甚鉅及上訴人鉌鑫公司所獲利益不菲。上訴人依著作權法第88條第3項之規定，認原審准許被上訴人請求上訴人連帶賠償300萬元及其法定遲延利息，即屬適當。
⑵上訴人固主張其GPS之產品單價為美金30元，每個利潤為6美
元云云。惟被上訴人GPS產品之單價，其於95、96年間，BT
1.5型號為21.33至47.5美元；BT2.3型號為24.94至63美元，各型號之毛利潤約15%至20%。被上訴人於95年3月與
4月間向上訴人鉌鑫公司購得之被控侵權物之單價為82.95元至110美元，相當新臺幣1,800至3,520元，上訴人之主張顯不足採。縱產品單價為30美元，利潤為6美元，則其成品為24美元，換算當時匯率為新臺幣768元。上訴人出售GP
S批發價約1,800元，其利潤為1,032元（計算式：1,800元-768元），因上訴人已出售4,000多顆，總利潤約為4,128,000元（計算式：1,032元x4,000顆）；被上訴人於95年
3月與4月間向上訴人鉌鑫公司購得之被控侵權物之單價分別為82.95、110美元，其每顆利潤即1,944元（計算式：
2,712元-768元）、2,752元（計算式：3,520元-768元），倘已銷售4,000顆，則其所獲利潤7,776,000元（計算式：1,944元x4,000顆）、11,008,000元（計算式：
2,752元x4,000顆），均逾原審准許之300萬元範圍。
二、上訴人主張：原審為被上訴人部分勝訴之判決，上訴人提起上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分及假執行宣告均廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回，並主張如後：
(一)系爭電路圖不具原創性：被上訴人僅提出BT1.5S之電路圖，未提出BT2.3S之電路圖，即遽以主張兩者為相同之電路圖，並稱BT1.5S為BT1.5。BT
1.5之GPS晶片使用Xemics晶片，而BT1.5S使用SiRF晶片，為不同型號之產品，其電路圖無法沿用BT1.5之電路圖。被上訴人未能提出BT2.3電路圖，何以證實著作具原創性。證人○○○於原審自承係以其他廠商既有之基本線路圖為藍本，再以電腦程式繪製而成，故未予格式化外之創新，難謂有設計者之獨自思想感情表現，應認系爭電路圖不具原創性，被上訴人並無著作權。
(二)上訴人未侵害被上訴人之系爭電路圖：上訴人張耿豪任職於被上訴人工程部期間，被上訴人尚無使用SiRF晶片之車用GPS裝置，迄至BT2.0均係使用Xemics晶片。被上訴人95年1月24之成本BOM表，並未列BT1.5S之成本列計，直至95年2月8日之表單始出現，可證BT1.5S係於95年2月間始開發之產品。準此，BT1.5S開發時間晚於BT2.3S，BT2.3S自不可能沿用BT1.5S電路圖。再者，BT1.5S係於上訴人張耿豪離職後始開發，故其未曾接觸過。上訴人鉌鑫公司B-MAX66之FCC認證係於95年3月21日作成，而被上訴人公司BT2.3S及BT1.5S之FCC認證，係分別於95年5月24日及95年7月5日作成，被上訴人之BT1.5S開發上市時間，遲於上訴人鉌鑫公司之B-MAX66，洵堪認定。
(三)被上訴人變更著作訴之標的：被上訴人固辯稱程式無法由IC中燒錄出來，故無法提出原始碼云云，然本案鑑定單位能由上訴人刑案扣案之系爭晶片提取程式碼，並加以比對，被上訴人之主張顯不足採信。職是，被上訴人於99年11月25日始提出之光碟內CODE，是否違背上訴人之創作，容有疑問。被上訴人自須證明該光碟之軟體程式，使用於被上訴人特定GPS產品型號之IC晶片，否則無從證明軟體程式為被上訴人之著作。被上訴人雖主張其BT2.
3軟體著作權被侵害，然與嗣後始提出之光碟之電腦程式不同，自屬訴訟標的之變更。
(四)系爭晶片之軟體不具原創性：參諸本院98年度民著上字第25號民事判決、101年度民著訴字第14號民事判決及最高法院97年台上字1214號民事判決意旨，可知著作權法保護者，重在精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件。查系爭晶片內程式之撰寫，完全受技術規則、欲實現之商品功能限制，並非用以表達程式撰寫者之個性、精神、獨特性，其不具備創作性，非著作權法保護之客體。
(五)上訴人未侵害被上訴人之系爭電腦程式著作：
1.上訴人鉌鑫公司所使用之系爭晶片與上訴人無關：上訴人鉌鑫公司所使用之系爭晶片，其CODE並非上訴人鉌鑫公司燒錄，由訂購單上記載品名/規格為EM78P153SN（CODE燒錄），可證上訴人鉌鑫公司向一邑公司訂購時已內含電腦程式。況上訴人鉌鑫公司並無燒錄設備，益徵系爭晶片非為上訴人所燒錄。刑案扣押之電腦及硬碟設有密碼，該密碼僅係開機密碼，將硬碟卸下裝至其他電腦，即可順利讀取，當時經上訴人同意後，業已由檢察官以其他電腦讀取硬碟，均未曾發現有cds副檔名之檔案。職是，被上訴人稱檔案係上訴人交予博鑫公司所燒錄，並無憑據。
2.系爭電腦程式著作無原創性：被上訴人BT1.0之機構及外觀與旺普公司相同，而被上訴人之BT1.0藍芽GPS接收器，其電路沿用至BT1.5系列，大部分電路由旺普科技編號GPS-BT77之產品還原。而電路部分為工程部 甘建智 負責，其係參考旺普科技編號GPS-BT77之產品，僅將GPS部分改為被上訴人自製之模組，功能完全相同。
被上訴人BTGPS產品說明書直接修改網路下載HOLUXBTGPS產品之說明書，而說明書是係配合自有產品之功能特性而撰寫之文件，除非兩者功能特性一致，始有可能直接修改其他產品說明而成為自已之產品說明。
三、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款及第463條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。經本院整理當事人不爭執之事項，將成為本院判決之基礎（見本院卷一第89至94頁之103年1月28日準備程序筆錄、第112至11
3頁之103年4月15日準備程序筆錄、本院卷二第95至96頁之104年2月12日辯論筆錄）。
(一)兩造不爭執事實：
1.上訴人許家禎於90年1月1日受僱於被上訴人，迄94年8月12日離職，離職前擔任業務部協理。原審被告施喬斌於91年年4月1日受僱於被上訴人公司，迄94年12月5日離職，離職前擔任產品經理。上訴人張耿豪於90年9月10日受僱於被上訴人，迄94年11月25日離職，離職前擔任工程部經理。上訴人鉌鑫公司於95年2月22日核准設立，資本額為100萬元，經營電信器材批發、零售等業務，販售GPS衛星定位系統和藍芽等相關產品。上訴人許家禎為上訴人鉌鑫公司董事長，原審被告施喬斌為上訴人鉌鑫公司員工，其負責備料與生產。
2.本件經保護智慧財產權警察大隊第二中隊嘉義分隊於95年6月7日執行搜索，分別在博新公司及上訴人鉌鑫公司處，扣得如起訴狀原證10號扣押物品清單所示之GPSIC晶片、GPS衛星接收器成品等物。
3.原審卷三第3頁之附件一，係被上訴人公司之電路圖；同卷第4頁之附件二，係上訴人張耿豪完成之電路圖，其交付上訴人許家禎，供上訴人鉌鑫公司使用並製成GPS衛星接收器之電路板。
4.上訴人鉌鑫公司與上訴人之GPS衛星接收器，均係使用義隆公司製造之打印號【EM78P153SN】IC晶片，義隆公司所提供予客戶之IC晶片內容均為空白，未寫入任何電腦程式。上訴人鉌鑫公司向義隆公司之代理商一邑公司購買IC晶片。
5.被上訴人於原審提出之臺經院供鑑定比對之初次電腦程式為BT2.3S版。參諸臺經院智慧科學研究所101年8月29日(100)著侵法字第07009號著作權侵害鑑定研究報告書第肆篇鑑定結論：囑託單位所提供之㈠立朗公司提出之GPS電路板及成品與㈡扣案編號八晶片、編號二十二電路板及成品，兩者中型號EM78P153SN晶片所燒錄之電腦程式，由於兩者在程式設計手法上有一定程度之差異，且程式碼比對亦難找出相同片段或同步點。準此，可知兩者間難謂有抄襲之情況。而鉌鑫公司所提供之電路圖與囑託單位所提供之實體電路，兩者間除一個5支腳位之元件未安裝之外，其餘完全相同。
6.臺經院102年1月14日(102)經研堯字第01006號之補充鑑定函：針對旨揭函文要求進行之補充鑑定事由，直接依據原先出具之報告中所採用之立朗公司零件內燒錄程式及鉌鑫公司，加入補充鑑定所欲加入之光碟燒錄之電腦程式，藉由原報告中所開發之反組譯工具程式，對光碟內容進行相同之反組譯處理後，先分別就光碟燒錄之電腦程式內容，暨立朗公司零件內燒錄程式、鉌鑫公司零件內燒錄之程式透過「WinMerge」之工具程式進行比對。比對之過程中發現，光碟燒錄之電腦程式，其內容與鉌鑫公司零件內燒錄之程式完全相同。準此，倘以光碟燒錄之電腦程式為比對標的，鉌鑫公司零件內燒錄之程式顯然與之構成完全相同；而光碟燒錄之電腦程式與立朗公司零件內燒錄之程式間之差異，其與原出具報告中所載之部分相同。
7.被控侵權物之外觀與系爭電路圖之圖形不同，就本案上證5、上證6產品之機殼外觀進行比對，經比對結果，認定上證
5、上證6外觀相同，僅顏色不同。
(二)兩造爭執事實：
1.被上訴人之系爭電路圖是否具有原創性？有無受我國著作權法保護？倘系爭電路圖受著作權法保護，上訴人鉌鑫公司所有之被控侵權電路圖，是否侵害被上訴人系爭電路圖？
2.被上訴人主張受侵害之電腦程式著作為何？該著作之標的是否有變更？被上訴人設計之系爭電腦程式是否具有原創性？被上訴人是否享有著作財產權？倘系爭電腦程式受著作權法保護，上訴人公司GPS藍芽接收器內之系爭晶片所燒錄之電腦程式，是否侵害被上訴人電腦程式著作權？
參、本院得心證之理由：按著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。所謂創作者，係指具原創性之人類精神上創作，包含原始性與創作性之概念。所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性包括原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，並非抄襲或剽竊。而創作性之程度，倘依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為即可（參照最高法院89年度台上字第2787號、90年度台上字第2945號、97年度台上字第1587號刑事判決）。被上訴人主張上訴人鉌鑫公司之GPS接收器之電路圖及系爭型號晶片內之電腦程式，侵害被上訴人所有著作財產權。經本院整理當事人爭執事項，可知兩造主要爭議在於上訴人所販售之GPS產品，是否有侵害被上訴人之圖形著作及電腦程式著作等著作財產權。職是，本院茲依序探討上訴人是否有侵害被上訴人之圖形著作及電腦程式著作之著作財產權如後。
一、上訴人侵害系爭電路圖之著作財產權：所謂圖形著作者，係指以思想、感情表現圖形之形狀或模樣之著作，其包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作。科技或工程圖形著作，係指器械結構或分解圖、電路圖或其他科技或工程設計圖形及其圖集著作。被上訴人主張系爭電路圖具有原創性，應受著作權法保護，而上訴人侵害其著作財產權等語。上訴人抗辯稱其系爭電路圖無原創性，且其亦未侵害系爭電路圖云云。因被上訴人主張系爭電路圖BT2.3S沿用BT1.5S、BT1.5電路圖，其未提出BT2.3S電路圖。職是，本院判斷上訴人是否侵害系爭電路圖之著作財產權之順序如後：㈠審究BT1.5S電路圖有無原創性；㈡被控電路圖是否侵害BT1.5S電路圖之著作財產權；㈢BT1.5、BT
1.5S及BT2.3S電路圖，是否為實質相似之圖形著作；㈣被上訴人是否為系爭電路圖之著作財產權人（參酌本院整理當事人爭執事項1）。
(一)被上訴人之BT1.5S電路圖具有原創性：被上訴人雖主張上訴人之GPS產品「B-MAX66」電路圖，侵害被上訴人之BT2.3S版GPS產品之主機板電路圖即系爭電路圖，並於原審99年11月25日言詞辯論期日，說明燒錄於BT1.
5「EM78P153SN晶片」電腦程式受侵害。然查被上訴人未提出BT2.3S主機板電路圖，僅提出BT1.5S主機板電路圖（見原審卷一第22頁)，復於本院104年2月12日言詞辯論期日，主張BT2.3S之電路架構與BT1.5之電路架構相同，而BT1.5及BT1.5S之電路圖相同。準此，本院就被上訴人所提出之BT
1.5S主機板電路圖，進行原創性及侵權分析，被上訴人之BT
1.5S電路圖與上訴人所提網路供應商所提供之參考電路設計圖，如附圖1所示。茲比對BT1.5S電路圖與上訴人所提網路上供應商所提供之參考電路如後：
1.比對供應商所提供之參考電路設計圖：原審卷三第121頁所示之GPS模組之接腳數為30，而BT1.5S電路圖之GPS模組之接腳數為16。可知兩者GPS模組不同，故兩者GPS模組相關圖形不同，如附圖1所示。而原審卷三第125頁所示之GPS模組之接腳名稱與數量，雖與BT1.5S電路圖之GPS模組相同，然兩者GPS模組之應用電路不同，即連接該GPS模組之電阻、電容等電子元件不同，是兩者GP
S模組相關圖形不同。參諸原審卷三第129頁所示之藍牙模組之接腳名稱及數量，固與BT1.5S電路圖之藍牙模組相同，惟原審卷三第129頁僅揭露藍牙模組之接腳圖，未揭露藍牙模組之應用電路，足認兩者藍牙模組相關圖形不同。況原審卷三第121、125頁雖揭露為GPS模組之應用電路，而同卷宗之第129頁揭露為藍牙模組之接腳圖，然系爭電路尚包含EP78P153SN晶片及其他電子元件。準此，上訴人所提網路上供應商所提供之參考電路設計圖，其與BT1.5S電路圖之GP
S模組、藍牙模組相關圖形不同，BT1.5S主機板電路圖，未抄襲他人著作，具有最低程度之創意，符合原創性要件，應有著作財產權。
2.比對上證5與上證6之GPS產品：上訴人提出民事檢呈暨陳報狀，其提出上證5與上證6，雖主張上證5為被上訴人生產之BT1.5GPS產品，而上證6為訴外人襄和公司生產之GPS產品云云（見本院卷一第103至
104頁，本院證物箱）。然被上訴人抗辯稱上證5之來源有問題等語。查上證5與上證6之GPS產品外觀固相同處，然顏色不同（參照本院整理當事人不爭執事項7）。參諸依上訴人之民事準備狀第4至5頁、上證5與上證6之GPS產品之照片所示（見本院卷一第127至128頁），因其內部之部分構件為鐵製外殼遮蔽，無法比對兩者主機板之電路異同。職是，益徵BT1.5S主機板電路圖具有原創性。
(二)被控電路圖侵害BT1.5S電路圖之著作財產權：
1.判斷侵害著作財產權之要件：⑴按重製者，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或
其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之，著作權法第
3條第1項第5款定有明文。重製權為有形之利用權，係最基本之著作財產權，未經著作財產人同意或授權而重製者，即屬侵害著作財產權之行為。
⑵著作財產權人主張第三人侵害其著作財產權，應證明第三人
有接觸與抄襲其著作（參照最高法院97年度台上字第3121號刑事判決）。申言之：①接觸著作之態樣，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，第三人應有合理之機會、合理之可能性閱讀或聽聞著作財產權人之著作，均屬接觸之範圍。不論直接證據或間接證據，均可證明第三人有接觸著作之事實。②第三人抄襲著作必須達實質相似程度，始成立侵害著作財產權。所謂實質近似者，係指第三人著作引用著作財產權人之著作中實質與重要之表達部分，實質相似兼指量之相似與質之相似。準此，本院判斷被控電路圖有無侵害BT
1.5S電路圖之著作財產權，應審酌接觸及實質相似等侵害要件。
2.上訴人張耿豪有接觸BT1.5S電路圖：⑴證人○○○結證稱：其當時為被上訴人之研發部門主管：其
有設計主機板之電路圖，先要有規格與晶片，因具備GPS功能，故會向開發GPS之公司購買晶片，再將之整合，因外部有若干電路，包含天線、微處理機等，所以要設計電路圖將之連接起來，渠等依據在學校所學基礎，加上別家公司之GP
S晶片技術文件，由團隊設計電路圖，上訴人張耿豪為電路圖設計之團隊成員。設計後會有1張電路圖，電路圖是利用電腦繪製，涉及特定規格，所以會不同處，第二個階段還要佈局，並有佈局圖。開發設計幾乎均以電腦作業，會產生圖檔，渠等要將圖檔交予電路板製作公司製作電路板，當初設計之GPS電路圖型號為BT1.5、2.0、2.3S等。團隊設計系爭電路圖從開始構思至完成花費約6個月，除電路還包含機構外殼、韌體部分，微處理機內之程式稱為韌體，創作過程中未抄襲他人著作，是渠等團隊所研發等語（見原審卷二第50頁背面至52頁）。準此，參諸證人○○○之上揭證言，可知被上訴人有設計GPS主機板電路圖之研發部門，經由團隊設計電路圖，上訴人張耿豪為電路圖設計之團隊成員。設計
GPS電路圖型號包含BT1.5、2.0、2.3S等，團隊設計電路圖自構思至完成約6個月，創作完成後至量產前，經多次測試調整，並非完全套用既定規格，自具有原始性及創作性。⑵上訴人張耿豪前於90年9月10日受僱於被上訴人，迄94年11
月25日離職，離職前擔任工程部經理（參照本院整理當事人不爭執事項1）。參諸被上訴人提出系爭1.5版之產品設計規格、執行細則、技轉會議紀錄、產品開發專案進度表、技術轉移清冊等資料（見原審卷二第185至191頁）。可知上訴人張耿豪於94年11月25日離職前，系爭1.5版電路圖於94年10月間已完成，樣品嗣於94年11月間完成。職是，上訴人張耿豪於系爭1.5版電路圖研發完成期間，曾擔任工程部經理，並為電路圖設計之團隊成員，足證上訴人張耿豪於離職前有接觸BT1.5S電路圖。
⑶上訴人雖主張上訴人B-MAX66之FC認證於95年3月21日製成
，而被上訴人BT2.3S及BT1.5S之FCC認證分別於95年5月24日及95年7月5日作成，被上訴人之BT1.5S開發上市時間點晚於上訴人鉌鑫公司之B-MAX66云云。並提出上證16至上證18為憑（見本院卷一第289至292頁）。然產品在開發完成後，始會進行認證，而認證時間不必然等於產品設計或開發上市期間，產品開發人員之能力會影響產品從開發至完成之期間，且產品開發完成後，未必會立即進行認證，故自認證時間，無法判斷產品設計或開發上市時間。再者，就本件
GPS產品而言，電路圖設計僅為產品製造之一環，電路圖設計完成後，尚須設計、製作PCB電路板，繼而於PCB電路板焊接所需電子零件，並再組裝外殼，各個階段花費之時間實難評估，益徵自認證時間無法判斷電路圖完成時間。職是，上訴人鉌鑫公司B-MAX66之認證時間，雖早於被上訴人之BT
2.3S及BT1.5S之認證時間，然無法論斷上訴人鉌鑫公司B-MAX66電路圖完成時間早於被上訴人公司BT2.3S及BT1.5S電路圖完成時間。然無法判斷上訴人鉌鑫公司B-MAX66電路圖與被上訴人公司BT2.3S或BT1.5S電路圖完成時間之先後。
3.應用整體觀念及感覺測試法判斷：⑴所謂電路圖者，係指表示組成一電路之電子元件間之連接關
係，由複數電子元件與連接線構成，該等電子元件在圖中可任意擺放，連接線路可任意彎折，同一電路具相同電子元件及相同連結關係，故由不同人繪製自無相同之可能性。本件當事人所爭執之電路圖部分屬圖形著作，應以其圖形之外觀作為比對分析重點，而重製限於前揭著作權法第3條第1項第5款所示之各種方法直接、間接使原著作內容再現，始屬重製行為。換言之，圖形著作以圖形外觀為比對，至於圖形內容究為何種技術內容或代表何功能，並非重製圖形著作之比對重點，縱使兩者功能或作用相同，亦不得認定重製圖形著作。職是，判斷是否與電路圖成立實質相似，應以整體觀念及感覺測試法作為認定基準。
⑵所謂整體觀念及感覺測試法，係指判斷著作之構想與表達之
區別，應自兩著作之整體觀察所得觀感，或著作予人之意境，倘屬於表達之範圍，即成為著作權保護之標的。因圖形著作之創作者，其創意重於整體之表達與利用特徵，自得應用整體觀念及感覺測試法，判斷是否侵害圖形著作之著作財產權。經比對BT1.5S電路圖與被控電路圖，就整體觀之，兩者主要晶片、零件及連接線之相對位置大致相同。繼而細分BT
1.5S電路圖標示a至h處對應被控電路圖標示A至H處，暨BT1.5S電路圖中標示藍色圓圈處。經分析結果，兩電路圖形有相同處與不同處。
⑶兩圖形相同處有：①A-a部分：被上訴人所提供BT1.5S電路
圖文字雖模糊，惟參酌電路部分，a處所示應為插座；對應至被控電路圖A處，A處亦為插座。職是，兩者該處均為插座，僅在繪製插座時，所呈現圖形不同。②B-b部分：BT1.5S電路圖b處所示為切換開關；對應至被控電路圖B處，B處亦為切換開關。兩者該處均為控制用切換開關，僅在繪製該切換開關時所呈現圖形不同。③D-d部分：BT1.5S電路圖
d處所示為連接器；對應至被控電路圖D處，D處亦為連接器。兩者該處均為連接器，僅在繪製連接器之方向與連接點時所呈現圖形不同。④H-h部分：BT1.5S電路圖h處所示為藍芽天線；對應至被控電路圖H處，H處亦為藍芽天線。兩者該處均為藍芽天線，僅在繪製藍芽天線之尾端時所呈現圖形不同。
⑷兩圖形不同處有：①C-c部分：BT1.5S電路圖c處所示為電
壓偵測電路，包含1個晶片、5個電阻；對應至被控電路圖
C處亦為電壓偵測電路，包含2個晶片、2個電阻。被控電路圖C處之電壓偵測電路包含2個晶片、2個電阻不同於BT
1.5S電路圖之1個晶片、5個電阻。準此，兩者在C-c處所繪電路呈現圖形不同。②E-e部分：BT1.5S電路圖e處所示為連接器；對應至被控電路圖E處，E處雖為連接器，然連接有電阻及GPS天線。相較BT1.5S電路圖e處所示部分電路，BT1.5S電路圖並未呈現GPS天線及電阻兩圖式。準此，兩者在E-e處所繪電路呈現圖形不同。③F-f部分：BT1.5S電路圖f處所示為2個電阻、1個二極體及1個電池等元件；對應至被控電路圖F處，F處僅有1個電阻，且兩者放置該等元件位置不同，是兩者在F-f處所繪電路呈現圖形不同。
④G-g部分：BT1.5S電路圖g處所示為一直線連接GPS模組接腳7；對應至被控電路圖G處，G處為轉折4次之直線連接至GPS模組接腳3，故兩者在G-g處所繪電路呈現圖形不同。⑤BT1.5S電路圖另有8處量測點符號，即BT1.5S電路圖中標示藍色圓圈，被控電路圖則無該等測點符號。
⑸綜上所述，比對被控電路圖與BT1.5S電路圖，雖有4處電路
呈現圖形不同，被控電路圖亦缺少8處量測點符號，然整體圖形觀之，兩者主要晶片、零件及連接線之相對位置均同一，插座、切換開關、連接器、藍芽天線等項目，亦屬相同。兩者之差異處，僅在於電池系統及保護設計、電阻、天線符號等，其主要晶片、零件及連接線位置均相同。就整體之表達與重要利用特徵，參諸量與質之相似程度，被控電路圖與BT1.5S電路圖，成立實質相似程度。況上訴人鉌鑫公司所提供之電路圖與原審法院所提供之實體電路，兩者間除一個5支腳位之元件未安裝外，其餘完全相同（參照本院整理當事人不爭執事項5）。準此，上訴人張耿豪有接觸BT1.5S電路圖，且被控電路圖與BT1.5S電路圖成立實質相似程度，被控電路圖侵害BT1.5S電路圖之著作財產權。
⑹電路板之製作係依電路圖之佈局，先製作未焊有電子元件之
電路板，繼而將複數電子元件焊接於電路板上，電路板中電子元件及連接線路之配置需考量電路板尺寸、空間利用、層數、避免電磁干擾等因素。是電路圖與電路板為製作電子產品在不同階段之物品，兩者各有不同之外觀。被控侵權物對應BT1.5S電路圖藍線框框內之電子元件焊接於主機板正面，其餘電子元件焊接於主機板反面，即GPS模組及藍芽模組位於主機板正面，EM78P153SN晶片位於主機板反面，被控侵權物各電子元件之配置及連接線路與BT1.5S電路圖不同，被控侵權物所呈現之外觀雖與BT1.5S電路圖圖形不同（參照本院整理當事人不爭執事項7）。然揆諸前揭說明，電路圖之圖形與電路板呈現之外觀有異，無法證明被控電路圖未侵害BT1.5S電路圖之著作財產權。
(三)BT1.5、BT1.5S及BT2.3S為實質相似之圖形著作：被上訴人主張BT2.3S之電路架構與BT1.5之電路架構相同，且BT1.5S與BT1.5之電路圖相同等語。上訴人抗辯稱BT2.3S與BT1.5S在太陽能功能有顯著不同，電路圖不可能相同，BT
1.5S與BT1.5使用不同之GPS晶片，pin腳數量不同，其電路圖不同云云（見本院卷二第91至93頁）。職是，本院應認定BT1.5、BT1.5S及BT2.3S是否為實質相似之圖形著作，判斷被控電路圖是否侵害BT2.3S之電路圖之著作財產權。經查：
1.三者電路圖使用晶片之pin腳數相同：上訴人提出被上訴人「FGPXMOSerialModules」產品規格書（見本院卷二第37至50頁之上證27），該產品規格書第4、
5頁記載：「FGPXMOSerialModules」產品之pin腳數量為16。第1頁記載：「FGPXMOSerialModules」產品，採用Xemics晶片之GPS模組，使用Xemics晶片之GPS模組之pin腳數為16，BT1.5使用Xemics晶片（見本院卷二第37頁）。
而使用SiRF晶片之GPS模組之pin腳數為16，BT1.5S、BT
2.3S使用SiRF晶片（見原審卷一第22頁）。職是，BT1.5、BT1.5S、BT2.3S雖分別使用Xemics、SiRF晶片，然pin腳數均同為16。
2.三者電路圖架構相同：參諸BT2.3S技術移轉會議記錄記載：BT2.3SV.4電路架構同BT1.5；多layout一條線，由EMIC第8支腳至GPSmodule第
3隻腳；NPNtransistor會在BT2.3Sv.5中刪除等情。可知BT1.5電路圖並無EMIC之第8支腳連接至GPSmodule第3隻腳之連接線，且BT1.5電路圖存在有NPN電晶體；審視BT1.5S電路圖，相較BT1.5電路圖，其有作上述修改（見原審卷二第84頁）。上訴人提出之BTseriesBOM表單列印本第7頁記載：BT2.3S具有太陽能充電版，BT1.5並無此功能等情（見本院卷一第279頁）。參諸上訴人主張BT2.3S具有太陽能功能，而BT1.5與BT1.5S不具有太陽能功能等語，被上訴人未爭執。準此，BT2.3S電路圖雖具有太陽能充電功能，然BT
1.5、BT1.5S及BT2.3S電路圖架構相同，是被上訴人主張BT2.3S電路架構沿用BT1.5等語，堪可認為真正。
3.不同pin腳有相異之功能：被上訴人「FGPXMOSerialModules」第5頁記載：「FGPX
MOSerialModules」產品之pin腳與BT1.5S之GPS模組之
pin腳功能。「FGPXMOSerialModules」產品之第1、9支pin腳為接地GND、第3支pin腳為電源VCC。BT1.5S之
GPS模組之第3、15支pin腳為接地GND，第16支pin腳為電源VCC；「FGPXMOSerialModules」產品之第5支pin腳為接收端，第7支pin腳為傳輸端，而BT1.5S之GPS模組之第10支pin腳為接收端、第9支pin腳為傳輸端（見本院卷二第39頁）。準此，不同之pin腳有相異之功能。
4.比對三者電路圖之整體外觀：⑴綜上所述，BT2.3S、BT1.5及BT1.5S之pin腳功能雖有不同
處，太陽能充電功能亦有所差異。然電路圖者之創作重於整體之表達與利用特徵，應以其電路圖形之整體外觀作為比對分析重點。至於電路圖形之pin腳有何技術、有無太陽能充電功能或電路板之電子元件有何技術特徵，均非圖形著作是否成立實質近似之比對重點。職是，就整體觀之，BT1.5、BT1.5S及BT2.3S電路圖架構相同，三者電路圖為實質相似之圖形著作。
⑵上訴人固辯稱GPS接收器已發展多年而相當成熟之技術，公
開資訊或網路上皆可自由擷取相關技術，其成品主要都以市售模組，並採用模組供應商提供之電路完成設計，僅要選用相同供應商生產之模組，電路圖之接點與線路相同，系爭電路圖不具原創性云云。然上訴人所稱零件模組之電路圖係個別晶片、零件之基本線路圖，而系爭電路圖除各個零件、晶片之基本線路外，尚有各項零件、晶片擺設、配置及連接圖示，顯與上訴人所稱之零件模組圖示不同。參諸上訴人張耿豪於刑事偵查中從網路所下載之圖樣（見臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵續一字第28號偵查卷第86至113頁，下稱臺南地檢），其與被上訴人之電路圖有明顯差異。職是，上訴人上開抗辯，即不可憑。
⑶刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不
受其拘束，最高法院40年台上字第1561號、48年台上字第71
3號分別著有判例。上訴人雖抗辯稱被上訴人提起上訴人許家禎等人違反著作權法之刑事告訴，業經不起訴處分在案，檢察官亦認上訴人之電路圖並無著作權云云。上訴人鉌鑫公司、許家禎、張耿豪等人被訴違反著作權法之刑事案件，臺南地檢署95年度偵字第9365號、97年度偵字第3425號不起訴處分亦認被上訴人之電路圖，係參考GPS天線單元、藍芽模組、GPS模組及電源管理之標準模組提供之設計圖、標準軟體即可縮短產品開發時程，是認電路圖無著作權等情（見原審卷一第128至132頁）。然被上訴人員工所完成之電路圖，比對上訴人提出零件模組電路圖，有明顯差異及不同，已如前述。參諸上訴人提出之零件模組圖示（原審卷三第121至136頁）與刑事偵查卷內所附之零件模組圖示（臺南地檢95年度偵字第9365號卷二第159至188頁）資料相同。揆諸前揭說明，本院自不受上開刑事不起訴處分書認定之拘束。
(四)被上訴人為系爭電路圖之著作財產權人：受雇人於職務上完成之著作，以受雇人為著作人，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有，著作權法第11條第1項本文與第2項定有明文。被上訴人主張系爭電路圖由被上訴人團隊所研發設計，其取得圖形著作之著作權等語。業據其提出之產品設計執行細則、BT2.3S技轉會議紀錄等件為證（見原審卷二第82至84頁）。參照被上訴人於刑事偵查中提出之GPS研發紀錄光碟1片、BT2.3S文件檔案目錄及相關文件、GPS程式檔案光碟1片（見臺南地檢98年度偵續字第10號卷第78至213頁）。可知被上訴人有保存系爭電路圖之產品開發提案書、規格表、執行細則、開發專案進度表、費用分析表、會議紀錄、測試規格等產品開發過程各項文件及電路圖、零件位置圖、機構圖等設計圖資料。且證人○○○亦結證稱：其為被上訴人之研發部門主管，帶領研發團隊完成系爭電路圖，既如前述。職是，系爭電路圖為被上訴人員工所創作完成，屬受雇人於職務上完成之圖形著作，揆諸前揭說明，被上訴人為系爭電路圖之著作財產權人，足堪認定。
二、被上訴人未舉證證明其為系爭電腦程式之著作財產權人：所謂電腦程式著作，係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作。故電腦程式得由文字、數字、符號或標記等陳述或指令所組成；不論以高階或低階語言撰寫或具備何種作用，均屬著作權法所稱之電腦程式著作，亦包含其他作業系統程式、微碼、副程式亦屬電腦程式著作。被上訴人雖主張其為系爭電腦程式之著作財產權人，上訴人侵害其著作財產權云云。然上訴人抗辯稱被上訴人提出之光碟燒錄程式與其所受侵害之電腦程式不同，而其未侵害系爭電腦程式之著作財產權等語。準此，本院判斷上訴人侵害系爭電腦程式著作財產權之順序如後：㈠被上訴人主張侵害之系爭電腦程式為何；㈡系爭電腦程式是否具有原創性？㈢被上訴人是否為系爭電腦程式之著作財產權人；㈣被上訴人得否向上訴人主張侵害系爭電腦程式著作財產權之損害賠償，事涉上訴人有無侵害系爭電腦程式著作財產權（參酌本院整理當事人爭執事項2）。
(一)被上訴人主張BT1.5版之電腦程式著作受侵害：
1.被上訴人主張受侵害之電腦程式以Checksum檢查：⑴被上訴人生產之GPS接收器型號，共有BT1.5、2.0、2.3S
等三個版本，被上訴人於起訴時僅主張上訴人GPS零件之IC晶片其程式軟體與被上訴人之電腦程式相同，雖未具體說明係侵害其何版本之程式等語（見原審卷一第7頁）。然審查起訴狀之附件所示，其為Checksum程式所作之檢查報告及檢查後之電腦畫面（見原審卷一第27至31頁之原證9）。職是，可認被上訴人主張其受侵害之電腦程式，係以Checksum檢查之電腦程式。
⑵被上訴人前於99年11月25日以陳報狀提出光碟片內燒錄之電
腦程式（原審卷二第181頁照片所示光碟，光碟片附於外放證物袋），為BT1.5版之電腦程式，被上訴人於原審99年11月25日言詞辯論時，亦陳明軟體是依附在BT1.5版之主機板上（原審卷二第176頁筆錄），參照原審102年8月13日勘驗被上訴人提出光碟片之Checksum數值為E9A0，其與起訴狀所附之檢查報告及檢查後之電腦畫面（原審卷一第29頁），兩者畫面所示之數值與下方數字內容均相同，此有勘驗筆錄可證（見原審卷四第38頁反面）。準此，依起訴狀檢附之原證9檢測畫面與說明，暨被上訴人前於99年11月25日陳報光碟片之燒錄程式及說明，是被上訴人主張其受侵害之電腦程式為BT1.5版之程式。
2.被上訴人未變更主張受侵害之電腦程式：上訴人固抗辯被上訴人原主張之鑑定標的為當事人之IC所燒錄之軟體程式，經臺經院第一次鑑定認程式不同後，被上訴人改稱鑑定標的為光碟內之程式，自與起訴事項有所不同云云（見原審卷三第92頁）。然比對勾稽被上訴人之起訴狀原證9所示之電腦程式、99年11月25日言詞辯論說明與陳報狀記載，均已表明被上訴人主張受侵害之電腦程式係BT1.5版。被上訴人雖於第一次送鑑定前，陳述其程式在電路板之系爭型號IC，並提出電路板、接收器成品、軟體光碟片送鑑定（見原審卷三第25頁）。惟該次鑑定就被上訴人程式比對之標的有誤，係以BT2.3版「成品」之IC內程式比對，並非其主張侵害之標的有所變更。職是，上訴人抗辯被上訴人主張之標的有所變更云云，即不足採。
(二)被上訴人未舉證證明系爭電腦程有原創性：電腦程式著作，係以解構之方式，判斷其結構是否具有普遍性，倘具有普遍性，結構為思想而不受著作權法之保護；反之，非普遍性者，結構為表達應受著作權法之保護。所抽象測試法採用抽離、過濾及比較測試法。申言之：1.第一步驟為抽離，因不同電腦程式作品均包含不同之原始碼，將該等原始碼逐漸抽離，隨著抽離原始碼之增加，會產生越多之普遍性或高度抽象性之模式，此種普遍性之抽象模式，為公共財之構想，不為著作權法所保護。2.第二步驟為過濾，逐步抽離著作權保護之著作與被控侵權之原始碼後，應過濾具有普遍性之抽象模式部分，濾除不受著作權保護之原始碼。3.第三步驟為比較，就兩電腦程式作品之共同特徵或模式部分加以比較，分析兩電腦程式作品是否具原創性，繼而認定被控侵權者是否曾經接觸原始碼保護之表達部分，暨兩程式間實質相似程度為何，最後判斷是否侵害著作權財產權。經查：
1.應比對當事人之電腦程式原始碼：⑴傳送指令予電腦使其運作，係透過機械語言即機械碼供電腦
辨識，而機械碼是由數位「0」、「1」組成，人類難以閱讀。隨著對於機械碼之繁複本質之改良，有利人類閱讀及撰寫程式，延伸出以指令取代二進位碼、以符號、助憶碼取代記憶體位址，該二種型態之組合成為組合語言，其演進過程更以高階之組合語言進行應用與問題解決，此稱為高階語言。自創作程式碼之起源及由寫出程式碼至發揮作用之方向以觀，程式之原始碼係以高階語言或組合語言之形式存在，由高階語言或組合語言所撰寫成之原始碼，電腦無法解讀，原始碼需進一步以編譯、直譯或組譯之方式以轉換成機械碼，始可為電腦所讀取並執行指令。
⑵使用組合語言撰寫之原始碼，可以組譯方式轉換成機械碼，
機械碼亦可透過反組譯之方式回推原本之組合語言，而僅能得到近似之原始碼，無法得到完全相同之原始碼。因機械碼由數位"0"、"1"組成，人類難以閱讀，故比對兩機械碼是否相同，應藉由比對原始碼之方式進行。就本件電腦程式案而言，上訴人之GPS產品「B-MAX66」之EM78P153SN晶片所燒錄之電腦程式與被上訴人所提BT1.5電腦程式，兩者均為機械碼。職是，應透過反組譯之方式回推組合語言，始能比對兩電腦程式，是否相同。
2.上訴人無法提出BT1.5電腦程式之原始碼：⑴被上訴人於原審99年11月25日言詞辯論陳述燒錄於BT1.5之
EM78P153SN晶片內之電腦程式受侵害，並提出BT1.5電腦程式燒錄檔光碟1片。並經臺經院將光碟內之電腦程式與上訴人之GPS產品「B-MAX66」之EM78P153SN晶片所燒錄之電腦程式（下稱B-MAX66電腦程式)反組譯後比對，認為兩者完全相同（見原審卷三第144頁），雖可判斷兩電腦程式有複製關係（參照本院整理當事人不爭執事項6）。然被上訴人於本院104年2月12日言詞辯論陳述其未保存BT1.5電腦程式之原始碼，因EM78P153SN晶片內之程式係可讀取，而臺經院是讀取「B-MAX66」之EM78P153SN晶片內之電腦程式，不排除被上訴人有複製上訴人之B-MAX66電腦程式之可能性，以作為鑑定之標的。
⑵臺經院前讀取BT2.3S之EM78P153SN晶片內所燒錄之電腦程式
，比對BT2.3S電腦程式與B-MAX66電腦程式，認兩者在程式
設計手法有相當差異，且程式碼比對無法找出相同片段或同步點，難認定有抄襲（參照101年8月29日著作權鑑定研究報告書第66頁）。就臺經院前後兩次鑑定結果，說明BT2.3S電腦程式與光碟內BT1.5電腦程式不同。被上訴人雖於原審
101年11月20日言詞辯論陳述：其送鑑定之成品是新一代產品，提供光碟內之程式，是舊一代產品之程式；BT2.3S之前是灌入舊之程式，嗣後始改版灌入新之程式云云。惟BT2.3S產品設計執行細則記載：燈號控制MCU須重新撰寫程式，以配合SiRFStarⅢmodule等情（見原審卷二第82頁）。可知BT2.3S因採用SiRF晶片之GPS模組，故在產品設計時，MCU即EM78P153SN晶片應重新撰寫程式，既然BT1.5之GPS模組使用Xemics晶片，BT1.5之電腦程式應無法應用在使用SiRF晶片之GPS模組之BT2.3S，且BT2.3S在產品設計時就已重新撰寫程式，應無在產品開發完成後，再重製舊之BT1.5版程式之理，是被上訴人主張BT2.3S重製新、舊版程式云云，並非可採。
⑶關於電腦程式著作之保護，除文字部分外，亦包含非文字部
分，如結構、次序及組織、功能表之指令結構、次級功能表或輔助描述、巨集指令、使用者介面等，具有原創性者，依社會通念以觀，電腦著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性，應受著作權法保護。查上訴人之GPS產品「B-MAX66」係使用SiRF晶片之GPS模組，燈號控制MCU程式亦應不同於使用Xemics晶片之BT1.5；且上訴人104年3月12日陳述意見狀之附件所示燈號比較表，亦載明兩造產品之燈號控制方式不同。臺經院比對光碟內之BT1.
5電腦程式與上訴人之B-MAX66電腦程式，兩者雖相同，然被上訴人無法提出BT1.5電腦程式之原始碼，法院無法使用抽象測試法比對當事人之電腦程式原始碼，進行抽離、過濾及比較測試法，以判斷BT1.5電腦程式之原始碼就電腦程式之文字與非文字部分，是否具有原創性與創作性。
(三)被上訴人未證明其為系爭電腦程式之著作財產權人：
1.被上訴人應證明其創作系爭電腦程式之原始碼：我國著作權法雖係採創作保護主義，著作人於著作完成時即享有著作權，然著作權人所享著作權，屬私權之範疇，其與一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。故著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法。倘嗣後發生著作權爭執時，應提出相關資料由法院認定之。所謂保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法。
2.被上訴人未證明系爭電腦程式原始碼之創作過程：被上訴人雖主張BT1.5版電腦程式由其所研發設計，被上訴人取得該電腦程式之著作權云云，並提出1.5版之產品設計規格表、執行細則、技轉會議紀錄、產品開發專案進度表、產品技術轉移清冊等資料為證（見原審卷二第185頁至191頁）。證人○○○亦證稱：其為被上訴人之軟體設計者，自92年至95年間任職被上訴人處，開始是生產線領班，嗣後設計生產線測試所需軟體，其有參與GPS內部軟體設計，設計完後有使用在量產，因僅是一種小型之3G產品，設計軟體時未參照其他軟體，其不知用於何產品（見原審卷二第68頁）。然勾稽被上訴人提出之上揭文書與○○○證言可知，除無法說明BT1.5版電腦程式之原始碼存在外，亦無法證明證人○○○參與之電腦程式設計是否為BT1.5版電腦程式。職是，被上訴人就證人○○○是否有創作BT1.5版電腦程式之能力、完成BT1.5版電腦程式原始碼之期間，均未舉證以實其說，更無法證明其持有之BT1.5版電腦程式，是否獨立創作而非抄襲第三人者。
(四)被上訴人主張上訴人侵害其電腦程式著作財產權無理由：
1.當事人之GPS衛星接收器均使用義隆公司製造之IC晶片：上訴人主張其向一邑公司購買系爭型號晶片，兩造之GPS衛星接收器均使用義隆公司製造之打印號【EM78P153SN】IC晶片等語，被上訴人並未爭執（參照當事人不爭執事項4）。
參諸被上訴人於本院104年2月12日言詞辯論陳述其未保存
BT1.5電腦程式之原始碼，因EM78P153SN晶片內之程式為可讀取者，而臺經院是讀取「B-MAX66」EM78P153SN晶片內之電腦程式。職是，當事人均使用義隆公司製造之打印號【EM78P153SN】IC晶片，益徵被上訴人有複製上訴人之B-MAX66電腦程式之可能性，以作為鑑定之標的。
2.被上訴人無法證明系爭電腦程式有原創性：⑴證人 顏弘澈 於本院到庭結證稱：其現職服務貿易業，為兆龍
國際興業股份有限公司（下稱兆龍公司）實際經營者。其於
3、4年前與被上訴人有交易往來，曾販售被上訴人GPS天線，被上訴人有委託其出賣庫存IC晶片商品，晶片名稱好像為CF卡。被上訴人至今尚未付款，且幫忙被上訴人出賣庫存晶片後，被上訴人即從其個人臺灣銀行之優惠存款帳戶中扣繳30幾萬元。因訴訟已終結，法院雖判決被上訴人不應扣繳其帳戶內之金額，惟被上訴人仍未返還該款項。訴訟結果固為其勝訴，然其無法強制執行，直至100年間，始知悉被上訴人在世貿參展後，即聘請律師向臺北地院聲請強制執行現場展示用品。強制執行時，扣押被上訴人之樣品與筆記型電腦2臺，其中電腦有硬碟與被上訴人之業務資料。上訴人許家禎於103年11月間詢問其電腦內有無被上訴人資料，其回答有存在資料，其將有關被上訴人資料檔案名稱列出，並於11月3或4日交予上訴人許家禎。其未閱讀具體內容，除上證18外之資料，未見過上證11至23，其雖不清楚有何法律依據，可將被上訴人資料交付予上訴人許家禎，惟其認為承受電腦後，電腦屬其所有。因被上訴人尚欠其金錢，其想要尋找證據，故其留存資料。因許家禎詢問其有無被上訴人資料時，其即提供之，電腦已由其承受，內容屬其所有，且無證據表示電腦資料不包含在強制執行之範圍內（見本院卷二第25至29頁之103年12月5日準備程序筆錄）。⑵本院參諸上證11至23之內容可知（見本院卷一第276至306
頁），無法知悉被上訴人遭執行法院查封之樣品與筆記型電腦硬碟所存之資料，有相關cds副檔名之檔案或BT1.5電腦程式之原始碼，亦無法證明被上訴人稱檔案係上訴人交予博鑫公司所燒錄。職是，被上訴人無法舉證證明系爭電腦程式具有原創性，主張其有電腦程式之著作財產權，並持之向上訴人行使侵害系爭電腦程式著作財產權之損害賠償責任，顯無理由。原審雖認被上訴人已舉證證明上訴人之系爭型號晶片內之電腦程式與被上訴人之BT1.5版電腦程式為相同之重複製作，而上訴人張耿豪為BT1.5版產品之專案主持人，曾接觸BT1.5版電腦程式，再交由上訴人許家禎訂購供上訴人鉌鑫公司使用之晶片，再組合各項零件並製成GPS衛星接受器之成品，足證明上訴人有侵害被上訴人電腦程式著作之重製行為等情（見本院卷一第18頁背面至19頁）。然既如前述，原審認定事實，容有錯誤。
三、上訴人侵害被上訴人系爭電路圖之著作財產權：按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：（一）依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。（二）請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。（三）倘被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。（四）損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500萬元。著作權法第88條定有明文。被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，而法院酌定賠償額，應審查侵害之情節（參照最高法院97年度臺上字第37
5號、第1552號民事判決）。上訴人侵害被上訴人系爭電路圖之著作財產權，既如前述。職是，本院自應審究上訴人鉌鑫公司、許家禎、張耿豪應連帶給付被上訴人300萬元與其法定遲延利息，是否適當。經查：
(一)損害賠償之計算：
1.著作權法第88條第2項第1款但書：被上訴人主張其於94年度因GPS熱銷大賣，該年度營業收入淨額攀升為227,030,289元，惟受上訴人公司剽竊影響，致95年度營業收入淨額遽降為163,474,786元，差額高達63,555,503元，此有被上訴人提出93年至95年度營利事業所得稅申報核定通知書為證（見原審卷三第234至236頁；見本院卷一第180、245頁，本院卷二第78頁）。參諸被上訴人行使系爭電路圖之著作財產權，依同期間之通常市場交易情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，差額高達63,555,503元，顯逾原審命上訴人連帶給付
300萬元之損害賠償金額。職是，被上訴人依著作權法第88條第2項第1款但書之規定，請求上訴人連帶給付300萬元之損害賠償金額，為有理由。
2.著作權法第88條第2項第2款本文：⑴上訴人於103年8月21日言詞辯論期日稱其營業額約1,200
萬元，上訴人鉌鑫公司於核准設立起至遭刑警查獲之日止，僅3個月半期間，其銷售之GPS所得收入約720萬元（計算式：1800元x4,000顆）；被上訴人向上訴人鉌鑫公司於95年
3月與4月間，分別以單價相當2,712元、3,520元購得被控侵權物，其銷售所得分別應為10,848,000元（計算式：2,
712元x4,000顆）與14,020,000元（計算式：3,520元x4,000顆），此有訂購單、統一發票及銷售收據等件為證（見內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊刑案偵查卷第23至24頁；臺南地檢署95年度偵字第365號警卷第24頁；原審卷一第34頁，卷二第194頁；本院卷一第246頁，本院卷二第78至79頁）。均逾原審准許之300萬元範圍。職是，被上訴人依著作權法第88條第2項第2款本文，請求上訴人連帶給付300萬元之損害賠償金額，為有理由。至於上訴人固稱其營業額為1,200萬元，毛利僅有200萬元云云。惟上訴人剽竊被上訴人之著作，並無開發成本，應由上訴人證明其成本或必要費用。準此，被上訴人依著作權法第88條第2項第2款本文規定，得以上訴人所得之全部收入，作為其所得利益。
⑵上訴人固主張其GPS之產品單價為美金30元，每個利潤為6美
元云云。惟被上訴人GPS產品之單價，其於95、96年間，BT
1.5型號為21.33至47.5美元；BT2.3型號為24.94至63美元，各型號之毛利潤約15%至20%。被上訴人於95年3月與
4月間向上訴人鉌鑫公司購得之被控侵權物之單價為82.95至110美元，相當新臺幣1,800至3,520元，上訴人之主張顯不足採。退步言，縱使產品單價為30美元，利潤為6美元，則其成本為24美元，換算當時匯率為新臺幣768元。上訴人出售GPS批發價約1,800元，其利潤為1,032元（計算式：1,800元-768元），因上訴人已出售逾4,000顆，總利潤約為4,128,000元（計算式：1,032元x4,000顆）；被上訴人於95年3月與4月間向上訴人鉌鑫公司購得之被控侵權物之單價分別為82.95、110美元，其每顆利潤即1,944元（計算式：2,712元-768元）、2,752元（計算式：3,520元-768元），倘已銷售4,000顆，則其所獲利潤7,776,000元（計算式：1,944元x4,000顆）、11,008,000元（計算式：2,752元x4,000顆）。此有統一發票、英文收據為證（見內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊刑案偵查卷第23至24頁；原審卷一第12至13頁；本院卷一第101之3至24、241至242、256至257，卷二第79頁），均逾原審准許之300萬元範圍。
(二)上訴人應負連帶清償責任：按著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。著作權法第22條第1項、第28條之1第1項及公司法第23條第2項分別定有明文。被上訴人生產之系爭電路圖，由被上訴人之雇用人設計完成，為職務上所完成之著作，屬被上訴人所有。上訴人張耿豪利用其任職於被上訴人期間接觸系爭電路圖之機會，取得後加以重製，經製成被控電路圖，並交付予上訴人許家禎提供上訴人鉌鑫公司燒錄於系爭晶片，再將系爭晶片組裝於GPS電路板與製成被控侵權物，並於市場銷售予相關消費者，即如前述。而上訴人許家禎為上訴人鉌鑫公司侵害系爭電路圖期間之董事長（參照本院整理不爭執事項
1）。準此，上訴人鉌鑫公司與上訴人張耿豪以重製與散布之行為，共同侵害系爭電路圖之著作財產權，上訴人許家禎為上訴人鉌鑫公司之負責人，是被上訴人依著作權法第22條第1項之重製權、第28條之l第1項之散布權、第88條第2項之共同侵害著作財產權及公司法第23條第2項之負責人責任，請求上訴人連帶賠償300萬元與其法定遲延利息，洵屬正當。
四、本判決結論：綜上所述，被上訴人無法證明系爭電腦程式具有原創性，僅可證明系爭電路圖具有原創性，且上訴人確有侵害被上訴人系爭電路圖之著作財產權。本院審酌上訴人侵害期間、程度及範圍等情事，認定上訴人應給付被上訴人300萬元，為有理由。原審為被上訴人部分勝訴之判決，且依聲請宣告假執行，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，原判決雖認上訴人侵害系爭電腦程式之著作財產權，其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，本院亦應以上訴為無理由，故上訴人求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
五、本件無庸審究部分之說明：本件為判決之基礎已臻明確，上訴人雖聲請喚證人甘建智證明被上訴人之著作是否具原創性，暨其餘兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中華民國104年4月2日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官李維心法官林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月2日
書記官蔡文揚附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。