裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年抗字第452號刑事裁定
裁判日期：民國105年08月29日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定105年度抗字第452號抗告人即聲請人 李震華 上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國105年7月7日裁定（105年度聲字第751號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠原審105年度易字第49號妨害公務案件係由 紀雅惠 法官擔任承審法官，而紀雅惠法官就該案件並無刑事訴訟法第17條各款法定應自行迴避之情形，經原審調閱上開案件卷宗查明無訛，合先敘明。㈡按法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第161條第2項固定有明文，然是否檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能，係屬該案承審法官法定職權之行使，不得因未依聲請人請求事項為之，即認執行職務有偏頗之虞或有何欲未遵訴訟程序非法審結之虞。又原審105年度易字第49號案件與該案承審法官個人難謂有何特別利害關係存在，而聲請人對於該案承審法官未依聲請人請求而裁定命公訴人補正或駁回起訴乙事，認該案承審法官有故意偏頗之情，復以此為由，於該案審理中向該案承審法官另提起民事訴訟，並主張該案法官已淪為被告，足認其在上開案件中有偏頗之虞云云，凡此種種應僅係聲請人主觀上基於同一事由之臆測。又聲請人雖對該案承審法官以此為由另提起民事損害賠償訴訟，然並非該案承審法官與聲請人有何親交嫌怨。另本件並無其他客觀事證，足認有以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該案承審法官能否為公平之裁判，足產生懷疑之事證，依最高法院判例及裁定意旨，聲請人上開所指，僅係出於個人主觀之臆測，而與刑事訴訟法第18條第2款所定「足認其執行職務有偏頗之虞者」之要件不符。自難認本件有構成法官迴避事由之依據，是其聲請為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠原裁定有法律（條）適用錯誤之違法：查承審法官就檢察官
起訴之事實及其所添附證據（方法），是否符合刑事訴訟法（下稱同法）第162條第2項規定，顯係法律之適用，並非法官就個案之事實認定、證據取捨之職權行使，法理甚明，原裁定將法律適用誤認係職權行使，顯有錯誤。尤其檢察官起訴之「犯罪事實欄」完全沒有「正在對聲請人或他人執行具體公職務」之犯罪構成要件事實，既無犯罪事實，即無證據方法之可言，顯然不符同法第162條第2項就刑法第135條第1項犯罪在起訴程序適用所應有之合法條件，依法承審法官於疏忽但經聲請人一再提醒後，即應依法命公訴人補正，方才合乎法治、保障被告人權。
㈡原裁定顯有將客觀事實混淆為主觀臆測之違法：查被告即承
審法官已成為聲請人之被告，係客觀事實，且聲請人係以「故意」侵權為法律依據，依法無需受國家賠償法程序先行之限制，於訴訟程序上亦非顯無理由之起訴，法院已分案調解，故客觀上，承審法官已與聲請人對簿公堂成為利害相反之當事人，已非最高法院39年台抗字第318號判例所指「主觀臆測或不滿」之各種情形。原裁定將已客觀存在之成為訴訟當事人之事實，誤認為係聲請人之主觀臆測，於同法第18條第2款之法律適用，顯有錯誤等語。
三、按當事人聲請推事迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於推事之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院18年抗字第149號判例要旨參照）；而所謂有偏頗之虞，係指推事與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言（最高法院19年抗字第285號判例要旨參照）；另刑事訴訟法第18條第2款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院79年台抗字第318號判例要旨參照）。
四、經查：㈠刑事訴訟法第161條第2項關於起訴審查制度之立法意旨，係
為確實促使檢察官負舉證責任及防止其濫行起訴，基於保障人權之立場，允宜慎重起訴，以免被告遭受不必要之訟累，並節約司法資源，故而設計一中間審查制度之機制。是以法院於第一次審判期日前，審查檢察官起訴或移送併辦意旨及全案卷證資料，依客觀之論理與經驗法則，從形式上審查，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能者，始有裁定定期通知檢察官補正之必要。此與法院作成有罪判決必須經由嚴格證明程序之證據調查，並詳予審究現存事證，據以判斷被告犯罪業已達於超越合理懷疑之確信程度，二者證明層次尚屬有別。換言之，法院依據起訴意旨所為論證，從形式上觀察即足認定明顯未達於起訴門檻之要求，無從依憑現存證據資料推知被告有何成立犯罪之可能性，方可藉由裁定責令檢察官補足相關事證之闕漏。而前述判斷起訴門檻要求之「論理法則」，係本於理則上當然之定則，「經驗法則」為基於吾人日常生活經驗所得之定則，均在拘束事實審法院對於證據取捨、證明力判斷及事實認定之職權行使。第一審法院既須本於客觀之論理與經驗法則，審查檢察官起訴意旨及所提事證，判斷是否從形式上觀察即可認定未達起訴門檻要求，即難謂裁定責令檢察官補足相關事證與否之起訴審查程序，並非承審法官職權之行使。抗告意旨指摘原裁定將刑事訴訟法第16
1條第2項（抗告狀誤為第162條）之法律適用，誤認係職權行使而有違誤等語，所持見解非無可議，難認可採。
㈡至於抗告人即聲請人李震華（下稱抗告人）固然指稱原審之
承審法官已與抗告人對簿公堂而成為利害相反之當事人，已非抗告人之主觀臆測等語。惟觀諸卷附民事起訴狀所載，抗告人係於民國105年6月27日擬具該份書狀，並旋即以此事由撰寫刑事聲請狀，於同日提出於原審聲請法官迴避（詳參原審卷第1至4頁）；且細繹該份民事起訴狀所載內容，亦無非針對承審法官未依刑事訴訟法第161條第2項規定責令檢察官補正一事有所不滿，而非抗告人與原審之承審法官間有何故舊恩怨。從而，依據前述最高法院判例見解，抗告人前揭載明於民事起訴狀之事實經過，原本既非足以認定法官有何偏頗疑慮之聲請迴避事由，自不得僅因抗告人再執同一原因提起民事訴訟，即可憑此事後創設之民事訴訟原告與被告之當事人地位，反得以迂迴方式排除該名法官而使其無從賡續審理案件。本件既無其他以一般通常之人所具有之合理觀點，對於承審法官能否為公平之裁判，足產生懷疑之客觀事證，原裁定據此而謂抗告人所指承審法官執行職務有偏頗之虞，僅係個人主觀之臆測，而非基於完全客觀之原因，自非全然無憑，難認原裁定認事用法有何違法或不當之疏誤。
㈢綜上所陳，依一般通常之人所具有之合理觀點，以抗告人所
提之證據，尚不足以使本院產生原審之承審法官於執行職務有偏頗之虞，以致不能為公平之裁判之懷疑，揆諸上揭說明，抗告人依刑事訴訟法第18條第2款，聲請原審之承審法官迴避，洵屬無據，原審因而裁定駁回其聲請，並無違誤。抗告人抗告意旨徒憑己意再行爭執，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國105年8月29日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官高文崇上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官江丞晏中華民國105年8月29日