裁判字號：臺灣高等法院96年重家上字第10號民事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：確認派下權不存在
臺灣高等法院民事判決96年度重家上字第10號上訴人丙○○訴訟代理人 莊乾城 律師
劉明鏡 律師乙○○被上訴人丁○○訴訟代理人 涂惠民 律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國96年2月27日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第980號第一審判決提起上訴，本院於96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠祭祀公業 張逢進 派下有7大房，第4房 張景致 有3男，其中第3
男 張返來 有獨子 張泳煥 ，張泳煥之子 嗣中 男丁：長男、次男、三男、四男、五男、六男均死亡並絕嗣，上訴人丙○○為養女，未出嫁、於日據時代 昭和 19年6月25日招贅 高水生 而有派下權；被上訴人丁○○之父 張添福 ，則為張泳煥養女己○○之私生子，並非招贅婚所生子女，當無派下權；為此提起本件訴訟，請求確認被上訴人對於祭祀公業張逢進之派下權不存在。
㈡己○○原名 王寶 ，雖 於昭和 13年9月2日入籍成為張泳煥養女
，更名 張寶 ，惟於民國34年間入住謝金山乙戶，當時已回復生父姓王，並於38年改嫁 謝金池 ，更名為己○○，且均已取消「養父母」之登記，應已非張泳煥之養女，故張泳煥於民國64年過世時，被上訴人之父張添福並非張泳煥子女所生，自非派下。
㈢張添福自始迄今父親欄均為空白，出生別為「私生子男」，
雖其母己○○與 劉燦煌 結婚後，亦未變更張添福之父親欄，由此可知張添福非劉燦煌所生，並無民法準正之適用。
㈣張泳煥死亡時，按民間一般習俗如無人捧斗為難看之事，而
有找人暫代之事，縱張添福有參與捧斗等事，亦不能因而認定其為長孫或傳宗接代之人。是以有無派下權並非以戶籍是否登記為孫，或是否受有撫養為認定標準，亦非以喪禮時捧斗即可成為派下。
㈤己○○於光復時另嫁他人，留張添福於張家而不得不予以扶
養，然己○○既因改回姓王，且戶籍登記不再有養父之名，可知應與張家終止收養關係，張添福雖因留在張家未改姓，但與張家已無親屬關係自明。
㈥並上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，確認被上訴人對祭祀公業 張逢進派 下權不存在。
二、被上訴人則以：㈠原審法院81年度重訴字第239號確定民事判決，已明確認定
被上訴人之父張添福對祭祀公業張逢進有派下權，且上訴人亦為該案之當事人，自應受該確定判決所拘束，不得於本案主張張添福無派下權。則被上訴人為張添福唯一繼承人，自得承繼派下權，上訴人訴請確認被上訴人對祭祀公業張逢進派下權不存在，顯然無據。
㈡按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫
或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限（參照最高法院70年10月27日70年度第22次民事庭會議決議）。而奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫，又以家無男子即無男系子孫可繼承派下員為前提。本件被上訴人曾祖父張泳煥死亡時，並無男系子輩可得繼承，僅有從母姓直系血親卑親屬孫輩之男系子孫即被上訴人之父張添福，其自得依習慣繼承派下權。雖張添福為被上訴人祖母己○○之私生子，唯其既從母姓姓張，且戶籍登記為張泳煥之「孫」，顯然為奉祀張家從母姓之男系子孫，其自得繼承派下權實無庸置疑。
㈢由日據時期戶口抄本所示，可明張泳煥養女 張氏 糖於昭和10
年3月3日招婿劉燦煌，昭和00年0月00日生女張氏 金枝 ，於昭和11年6月9日死亡，被上訴人祖母己○○於昭和13年9月2日被收養入籍，於昭和00年00月00日生下被上訴人之父張添福，於昭和16年10月1日招婿劉燦煌，於昭和00年00月00日生女 劉金子 等情。自己○○乃20餘歲才被收養，非如上訴人及 張氏糖 出生即被收養等情，足證己○○乃係為生男子給張泳煥傳宗接代，而被收養，並與劉燦煌婚姻生子張添福，但因張泳煥害怕劉燦煌帶走張添福，遲未辦理劉燦煌與己○○婚姻登記，直到劉金子將出生時，始辦理婚姻登記。
㈣被上訴人之父張添福確有派下權：
⒈依據日據時期戶籍謄本記載，張添福固載為私生子（昭和
00年出生），惟實際其為被上訴人祖母訴外人己○○與劉燦煌所生，劉燦煌為其生父，嗣後昭和16年己○○招贅劉燦煌，張添福即因父、母親結婚而準正取得婚生子身分，無異張寶招贅婚而生子，張添福自可取得派下權。
⒉張添福戶籍上記載為張泳煥之孫，並自幼與張泳煥同住一
起，由張泳煥撫養，張泳煥已將張添福作為繼承其香火之人，張泳煥死亡時喪禮，張添福係以長孫身分參加，並以台灣習俗手捧張泳煥骨灰罈（俗稱捧斗），足見張添福係直接繼承張泳煥派下權，而非源自己○○。
㈤內政部69年5月9日台內民字第9984號函釋：「依台灣民間習
慣，派下女子、養子女、贅婿有下列數種情形之一者，得為祭祀公業之派下員：一、經公業內部契約規章規定者。二、經派下員全體同意者。三、經派下員大會通過者。四、其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者。」。本件有下列情形足證被上訴人之父張添福及被上訴人有取得系爭公業派下權：
⒈被上訴人之父張添福連同其餘派下員共129人經過半數派
下員同意申報申報派下員名冊，足見張添福有過半數派下員同意為派下員。
⒉上訴人曾經收取被上訴人之父分攤張泳煥之喪葬費用，足
見上訴人與被上訴人之父曾協議承認被上訴人之父對張泳煥有繼承權利。
⒊被上訴人之父參加系爭公業民國84年12月17日派下員大會
，及民國85年12月29日派下員大會，並於民國85年12月29日派下員大會經全體派下員三分之二以上選任為管理人，另被上訴人之之父處理系爭公業登記事務，均足證被上訴人之父經派下大會通過承認為派下員，及參加祭祀公業活動。
⒋被上訴人亦經派下過二分之一開會同意承認為派下員，且有參加祭祀公業活動。
㈥並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠祭祀公業張逢進派下有7大房，第4房張景致有3男，其中第3
男張返來有獨子張泳煥，張泳煥之子嗣中男丁：長男、次男、三男、四男、五男、六男均死亡並絕嗣。張泳煥則於民國64年10月21日死亡。
㈡上訴人丙○○為張泳煥之養女，未出嫁、於昭和19年6月25日招贅高水生，並未生有子女。
㈢被上訴人丁○○為張添福（民國90年8月15日死亡）之子，
張添福為己○○之子。張添福自日據時期出生至死亡之戶籍登記簿上之記載為：私生子、張寶私生子、父不詳、父欄空白。
㈣原審81年度重訴字第239號民事判決，確認被上訴人之父張添福對祭祀公業張逢進有派下權。
㈤張泳煥養女張氏糖於昭和10年3月3日招婿劉燦煌，昭和00年
0月00日生女張氏金枝後，於昭和11年6月9日死亡。㈥被上訴人祖母己○○原名王寶，於昭和13年9月2日入張泳煥
家後更名為張寶，在昭和00年00月00日生被上訴人之父張添福，登記為「孫」、「私生子男」，並於昭和16年10月1日招婿劉燦煌，昭和00年00月00日生女劉金子。
㈦劉燦煌死亡後，己○○於台灣光復後，民國35年10月1日第
一次向台北市松山區戶政事務所申請設籍於謝金池之父謝金山戶內時，其登記姓名為 劉王寶 ，於民國38年6月12日與謝金池結婚後，則更名為己○○。己○○國民身分證上父親姓名為 王成 。
㈧台北市頂東勢二百五十一番地之戶籍登記記載「 劉寶 」為戶
長劉燦煌之「妻」，「張添福」為戶長劉燦煌之「同居人」、父欄空白。
四、本件爭執點：㈠被上訴人之父張添福有無派下權？㈡被上訴人之父張添福是否劉燦煌所生？㈢被上訴人之祖母父己○○是否張泳煥養女？
五、本院之判斷：㈠原審法院81年度重訴字第239號民事判決，確認被上訴人之
父「張添福」對祭祀公業張逢進有派下權等情，雖有該件民事判決影本一件在卷足據（見原審卷第5頁以下）。然確認判決與形成判決不同，並不發生對世之效力，而僅產生敗訴之一造就經確認判決之法律關係，不得對於勝訴之一造更為相反主張之效果；原審法院81年度重訴字第239號民事訴訟事件之被告既為訴外人 張水返 、 張溪港 、 張清風 、 張金木 ，而未包括上訴人在內，自不發生上訴人不得對於被上訴人主張與該項判決不同認定之效力。是被上訴人抗辯上訴人應受原審法院81年度重訴字第239號民事確定判決所拘束，不得於本案主張被上訴人之父張添福無派下權云云，自不足採。㈡被上訴人主張張泳煥之生父為劉燦煌一節，業據證人己○○
於原審證述：「（劉燦煌有無和妳結婚？）劉燦煌以前和張泳煥的一個養女結婚，後來養女死了，才把我娶進來。」、「（妳兒子張添福的父親是誰？）劉燦煌。但我進來的時候沒有結婚，等於是張泳煥幫他的女婿娶媳婦。」等語綦詳（見原審卷第247頁反面至第248頁）；甚至上訴人本人於原審到庭，亦明確陳述：「（張寶有一個兒子叫張添福，妳是否知道張添福是張寶跟誰生的？）跟招贅的生的，劉燦煌。」等情（見原審卷第258頁反面）。觀諸訴外人己○○乃「張添福」之生母，對於「張添福」之生父為何人，當有明確之認知；上訴人既提起本件訴訟，亦無故為不利於己之不實陳述之可能，所言應均屬可信。是張添福確為己○○與劉燦煌所生，應堪認定。則己○○嗣後既與劉燦煌結婚，張添福即因準正而成為該二人之婚生子女；是上訴人依據張添福之戶籍資料登記為「私生子男」，主張張添福之身分為非婚生子女，自非可採。
㈢張泳煥養女張氏糖於昭和10年3月3日招婿劉燦煌，昭和00年
0月00日生女張氏金枝後，於昭和11年6月9日死亡；己○○原名王寶，於昭和13年9月2日入張泳煥家後，更名為張寶，在昭和00年00月00日生被上訴人之父張添福、昭和16年10月1日招婿劉燦煌，惟於劉燦煌死亡後，於民國35年10月1日第一次向台北市松山區戶政事務所申請設籍於謝金池之父謝金山戶內時，其登記姓名為劉王寶，於38年6月12日與謝金池結婚後，則更名為己○○，己○○國民身分證上父親姓名為王成等情，為兩造所不爭執，堪信為真。參諸己○○於原審證稱：「（妳幾歲的時候被張泳煥收養？）我23歲嫁入張家，25歲生我兒子。」、「（妳是嫁入張家，還是被張家收養？）我給張泳煥做養女，所以我才姓張。」、「（張泳煥當時為何要收養妳？）他想要孫子，所以收養我到張家。」、「（劉燦煌有無和妳結婚？）劉燦煌以前和張泳煥的一個養女結婚，後來養女死了，才把我娶進來。」、「（妳兒子張添福的父親是誰？）劉燦煌。但我進來的時候沒有結婚，等於是張泳煥幫他的女婿娶媳婦。」、「（妳後來有無改嫁？）張泳煥說劉燦煌已經死了，又把我嫁給別人，他是要孫子，反正他已經有孫子了。」、「（張泳煥在死前，有無跟證人斷絕收養關係？）沒有，張泳煥跟我很親，也都有往來，我就像他的女兒一樣。」、「（妳本來叫張寶，為何後來叫己○○？）我改嫁以後，是老人家幫我改的，我不識字，我沒有到戶政機關去辦理改名。」等語（見原審卷第247頁反面至第248頁反面），上訴人亦陳述：「（妳養父跟張寶是什麼關係？）養的。」、「（為何張寶會住到妳家？）她嫁過來的。」、「（張寶有一個兒子叫張添福，妳是否知道張添福是張寶跟誰生的？）跟招贅的生的，劉燦煌。」、「（張添福當兵之前，是不是跟妳還有妳養父住在一起？）是。一人一個。」、「（有無住同一個屋子？）有。」、「（當時張寶和劉燦煌有無和你們一起住？）沒有。」、「（為何張添福不跟他父母住在一起？）沒有。被招贅。」等情（見原審卷第258頁反面至第259頁），堪認張泳煥係因膝下無子，養女張氏糖招贅劉燦煌，未生男子即死亡，乃以劉燦煌之家長自居，收養己○○，確認其與劉燦煌生得男子繼承人後，始完成招贅劉燦煌之婚配手續；且因己○○產子張添福，張泳煥已有男系子孫，乃於劉燦煌死亡後，將己○○另許配謝金池，然改嫁並不影響己○○為張泳煥養女之身分，己○○改嫁謝金池亦未攜張添福與之同住，並不影響張添福為張泳煥孫子身分，此從同為劉燦煌與己○○所生子女，戶籍登記張添福為孫，劉金子卻為同居人亦可得知。至於己○○之姓名自張寶更改為劉王寶、己○○，既係於其已經遷入謝金山（謝金池之父）戶內後，始由他人於台灣光復後首次戶籍申報時，一併登錄，而無另外向戶政機關提出「更名」或「終止收養關係」申請之情事，自難以此推論張泳煥已與己○○終止收養關係。
㈣上訴人於本院另主張張泳煥六子 張土葛 並無自幼罹惡疾亦無
長年臥病，張土葛生前尚且種菜、賣菜，且自幼婚配有童養媳「 張李敏子 」（見原審卷第73頁之日據時代戶籍謄本），何需於張土葛4、5歲時另覓養女招贅生子？然被上訴人之祖母己○○於昭和13年被張泳煥收養時，張土葛身體就很不好，都彎著腰，常咳個不停，不常出門，無法工作，後來也沒有和「媳婦仔」結婚等情，業經己○○於本院到庭證述明確（見本院卷第169頁反面）；另證人即張土葛兒時同伴戊○○亦到庭證稱：張土葛肺有毛病，痰很多，從小身體就非常不好，常躺在家裡，身體虛弱沒有當兵，也沒有和童養媳「敏子」結婚等情（見本院卷第170頁正反面）；至上訴人所舉證人甲○○於本院證稱：伊小孩時代就看見張土葛用米簍挑自己種的菜到市場賣等情（見本院卷第182頁反面至第183頁），然證人甲○○少張土葛14歲，又非同房，張土葛死時證人只有9歲，該證人自無從知悉張土葛自幼體弱多病，姑不論張土葛成年後有無種菜及挑賣，然張土葛自幼體弱多病，稍長身體狀況仍無法和童養媳送作堆成親傳宗接代，已甚明確，由此益發佐證張泳煥確有另覓養女招贅生丁傳承香火之殷切指望，待確認所收養己○○與劉燦煌生得男子繼承人後，再行完成招贅劉燦煌之婚配手續。是上訴人前開質疑張泳煥無另覓養女招贅生子之必要云云，亦無足取。
㈤按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依據台灣民間習慣
，其派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下（見台灣民事習慣調查報告，第754頁，法務部編印，93年5月版）。次按祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下；原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（見台灣民事習慣調查報告，第783頁，法務部編印，93年5月版）。由此可見，依據台灣民間習慣，女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅而生有男子或收養男子者，其享有祭祀公業派下權之父親即屬已有男子繼承人，於該女子之父親死亡之時，即應由該女子所生男子承繼取得派下權，而非由該女子本身取得派下權。經查，本件祭祀公業張逢進派下張泳煥因兒子均已死亡，養女張氏糖招贅劉燦煌後，未產男子即死亡，乃收養己○○，再次招贅劉燦煌婚配，嗣己○○產子張添福，乃於戶籍登記為張泳煥之孫等情，前已認定。則己○○既係因張泳煥家中已無男子繼承人，始招贅劉燦煌而生男子張添福，而張泳煥於民國64年10月21日死亡時，僅有張添福一位男子繼承人，依據前揭台灣民事習慣，自應由張添福承繼張泳煥之派下權，而與己○○當時是否生存、是否改嫁等情節毫無關係。復查，被上訴人為張添福之兒子，張添福於民國90年8月15日死亡等情，亦為兩造所不爭執。是依據上開台灣民間習慣，被上訴人既為張添福之男系一親等子孫，其於張添福死亡之時，即承繼取得張添福之祭祀公業張逢進派下資格，自堪認定。從而上訴人主張被上訴人並非祭祀公業張逢進之派下，請求確認被上訴人對祭祀公業張逢進派下權不存在，自非可採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人之父張添福非劉燦煌所生、被上訴人之祖母己○○非張泳煥養女、被上訴人之父張添福非派下云云，均不足採，被上訴人抗辯被上訴人祖母己○○被張泳煥收養後生子張添福，張添福死後其子即被上訴人取得祭祀公業張逢進派下資格等情，尚屬可信。是則上訴人執此主張確認被上訴人對祭祀公業張逢進派下權不存在云云，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年12月28日
民事第五庭
審判長法官陳博享
法官蔡芳齡法官梁宏哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年12月31日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。