裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1035號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1035號上訴人即被告 王志雄 選任辯護人 許恒輔 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院10
0年度訴字第45號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第30140號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
王志雄共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘合計淨重零點柒叁伍捌公克）沒收銷燬之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚），應與 鄒浩雲 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與鄒浩雲連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與鄒浩雲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠與鄒浩雲之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘合計淨重零點柒叁伍捌公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚），應與鄒浩雲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與鄒浩雲連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與鄒浩雲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠與鄒浩雲之財產連帶抵償之。
事實
一、王志雄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得販賣或持有，且經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠與鄒浩雲（所涉共同轉讓禁藥犯行部分，檢察官另行偵辦中
）共同基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由鄒浩雲於民國99年9月7日23時51分47秒許，先由鄒浩雲以其所持用行動電話門號0000000000號撥打行動電話門號0000000000號予 曹琛 聯絡轉讓第二級毒品甲基安非他命相關事宜，雙方並約定在曹琛位於新北市○○區○○路○○○巷○○號3樓住處見面，嗣王志雄受鄒浩雲指示，於同日23時許至翌日凌晨0時30分許間，將第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約0.15公克）送至曹琛前開住所，未向曹琛取得任何代價，轉讓前開所示之甲基安非他命予曹琛。
㈡復與鄒浩雲（所涉共同販賣第二級毒品犯行部分，另行偵辦
中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由曹琛於99年11月10日15時51分52秒，以行動電話門號0000000000號撥打行動電話門號0000000000號（起訴書附表編號2誤載為0000000000號）予鄒浩雲聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約在曹琛前開住所見面交易，嗣於同日22時許，鄒浩雲偕同王志雄前往上址，由鄒浩雲指示王志雄至前開處所將第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約
0.3至0.4公克）交予曹琛，復向曹琛收取新臺幣（下同）
500元價金，交易完成後，王志雄隨即將所收取販賣毒品價金交付鄒浩雲，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利。
㈢嗣因臺灣板橋地方法院檢察署向臺灣板橋地方法院聲請通訊
監察，發覺前開所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品甲基安非他命行為，為警於99年11月12日7時50分許持臺灣板橋地方法院搜索票前往王志雄位於新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓住所執行搜索，並扣得共同販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘合計淨重0.7358公克）、鄒浩雲所有供本件毒品交易聯絡之行動電話1支（含門號0000000000號之SI
M卡1枚）、與本案無關之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）及王志雄所有供犯施用毒品所用之分裝袋1包、分裝杓1支、甲基安非他命吸食器1組，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序中，對於本案相關證人於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告王志雄於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第62、63、80、81頁，原審卷第12、25、47頁，本院卷第19、47、65頁），核與證人即共犯鄒浩雲、證人即受讓及購買第二級毒品甲基安非他命之人曹琛於檢察官偵訊時所述買賣甲基安非他命及受讓甲基安非他命之情節相符（見偵查卷第48、56、82、83頁），並有共犯鄒浩雲所有供犯罪所用之門號0000000000號行動電話1支扣案可佐，及用以聯絡轉讓禁藥、販賣第二級毒品甲基安非他命之行動電話監聽譯文各1份在卷可稽（見偵查卷第29至33、84、85頁），足認被告王志雄之自白應與事實相符，堪予採信。
三、又毒品甲基安非他命為政府所列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告與鄒浩雲無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出讓甲基安非他命以換取金錢之舉？又販賣甲基安非他命屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶盛、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。甲基安非他命之取得既屬不易，價值不菲，則被告與鄒浩雲共同賣出甲基安非他命予曹琛乃基於營利之意圖而為，實灼然可見。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，又甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，同屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，查被告王志雄如事實欄一、㈠所示轉讓第二級毒品甲基安非他命行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此部分轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，雖亦構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然因本案未符合毒品危害防制條例所規定任何加重要件，無法定刑加重後較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪既為毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之後法，且為重法，應優先適用（最高法院98年度臺上字第6962號判決要旨參照），是核被告王志雄就事實欄一、㈠、㈡所為轉讓禁藥、販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，各係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號判決參照）。另被告就前開轉讓禁藥、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，與另案被告鄒浩雲間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、又按犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第7606號判決參照）。查被告王志雄於99年11月12日7時50分許因本案遭查獲後，雖於警詢中供出其毒品來源為鄒浩雲（見偵查卷第5頁至第6頁反面），然而警方早自99年9月、11月間起即分別對鄒浩雲所持00000000
00、0000000000門號行動電話實施通訊監察，通訊監察譯文中多處顯露鄒浩雲有向他人兜售販賣毒品之行為（如99年9月5日22時56分許與 周秀玲 之通話、99年9月7日23時58分39秒許及99年11月10日15時51分50秒許與曹琛之通話、99年10月8日21時8分11秒許與 楊錫銓 間之通話、99年9月27日21時30分10秒許與 林律修 之通話），有該門號通訊監察譯文各1份附於前揭偵查卷內可參，警方並據以聲請法院核發搜索票搜索鄒浩雲及被告二人之身體及處所等處（見偵查卷第
4頁之搜索票及第5頁反面、第8頁反面之警詢筆錄），此均可證在被告於警詢中供出毒品來源為鄒浩雲之前，警方即已懷疑鄒浩雲涉嫌持有及販賣第二級毒品甲基安非他命，並以前揭偵查作為蒐證，進而於時機成熟後，聲請原審法院核發搜索票並逮捕鄒浩雲，至為灼然。從而鄒浩雲顯非因被告供出毒品來源而查獲，被告即無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定再減輕或免除其刑，先予敘明。
六、復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對「自己」之犯罪事實「全部」或「主要部分」為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號、99年度台上字第5731號、99年度台上字第4962號判決參照）。又該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4874號判決參照）。本案被告王志雄就如事實欄所載所犯之共同販賣第二級毒品罪部分，被告於偵訊、原審及本院準備程序及審理時均有表示認罪或就「自己」之犯罪事實「主要部分」等不利於己之事實為肯定供述，爰就被告毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告就事實欄所犯之共同轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，則因藥事法無轉讓禁藥於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑及偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，無割裂適用毒品危害防制條例第17條規定之餘地，爰不減輕其刑，附此敘明。
七、原審審理後，認被告王志雄如事實欄一、㈠所示轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其與共犯鄒浩雲間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，又其雖於偵查及審判中自白，惟基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並審酌被告王志雄與共犯鄒浩雲為本件共同轉讓禁藥犯行所生之危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、轉讓禁藥之數量、次數及犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）沒收（原判決未敘明應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，應予補充），經核原審就此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴空言請求減輕刑度，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。
八、原審就被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原判決未將查獲共同販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘合計淨重為0.7358公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，尚有未洽；次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉售者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告王志雄販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅證人曹琛1人，且其販賣之數量僅1包（毛重約0.3至0.4公克），所得亦僅500元，其所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，原審雖已以被告於偵查及審判時均有表示認罪或就「自己」之犯罪事實「主要部分」等不利於己之事實為肯定供述，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，惟被告販賣第二級毒品之犯罪情節輕微，其惡性與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟尚屬有間，倘論處本罪之法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑減輕其刑後之最低行度，猶嫌過重，顯有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，原審逕認無從依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽，被告上訴意旨就販賣第二級毒品部分指摘原判決不當，非無理由，自應由本院就該部分暨定執行刑部分予以撤銷。爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量尚微，獲利所得亦不高，其犯罪情節尚屬輕微，縱已依毒品品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其最低刑度猶嫌過重，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法之本旨，而觀其犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑；另考量被告正值壯年，不思循正當途徑賺取錢財，竟與另案被告鄒浩雲為本件共同販賣第二級毒品犯行，其所為嚴重危害社會秩序與國民健康，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、販毒之數量、次數及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示，以示懲儆，並就上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文第四項所示。
九、末查，扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（合計淨重為0.7360公克，因鑑驗取樣0.0002公克，驗餘合計淨重為0.7358公克），有交通部民用航空局航空醫務中心99年11月24日航藥鑑字第0997218號毒品鑑定書1份在卷可參（見偵卷第86頁），屬違禁物，為被告與共犯鄒浩雲共同販賣毒品所剩，業經被告 陳明 在卷（見偵查卷第6頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為共犯鄒浩雲所有，供共犯鄒浩雲用以聯繫販賣甲基安非他命犯行所用，基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應向被告與共犯鄒浩雲連帶追徵其價額。又共同販毒所得500元，並未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，由被告王志雄與鄒浩雲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告王志雄與鄒浩雲之財產連帶抵償之。另扣案之分裝袋1包、分裝勺1支、安非他命吸食器1組，均為被告王志雄施用第二級毒品所用之物，業經被告陳明在卷（見原審卷第12、46頁反面），及扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），為鄒浩雲所有，均非供本件犯行或預備供本件犯行所用之物，亦無證據證明與本案犯行有關，而與其等被訴販賣或轉讓行為欠缺直接關連性，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國100年5月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。