裁判字號：最高法院98年台上字第7641號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七六四一號上訴人甲○○選任辯護人 溫光雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第四Ｏ九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一五二九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○各有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因及連續販賣第二級毒品安非他命犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條酌減其刑後，量處有期徒刑七年六月；另依行為時連續犯關係，從一重論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑十年；並均為相關從刑之宣告；復就主刑部分定應執行之刑有期徒刑十五年。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、伊係受綽號「黑糖」之男子訛詐，將糖粉誤為海洛因交付與 簡錦卿 ，並代簡錦卿墊付購買海洛因之價款新台幣（下同）一千元，警詢錄音帶若未經剪接，當可查證，況簡錦卿於審理中亦證稱未與伊完成交易，足徵伊確無販賣海洛因情事。乃原審未予究明，遽為不利於伊之認定，洵有未洽。
㈡、伊固有為 李建忠 調取安非他命，然係以原價轉讓，並未賺取價差，要屬轉讓毒品之犯行；而伊一再聲請傳喚證人 張秋霞 ，原審未待該證人到庭，即逕以張秋霞偵查中之證詞資為判斷依據，同有未當云云。
惟按：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人警詢之供述、證人李建忠、張秋霞之證言及簡錦卿有關行動電話通聯用語之證述，卷附行動電話通訊對話譯文、扣案小包分裝袋一批、行動電話一支等證據資料，據以認定上訴人確出於營利意圖而販賣第一、二級毒品之事實；復敘明上訴人所辯係受「黑糖」訛騙而將糖粉誤為海洛因交付與簡錦卿，暨簡錦卿於審理中有關未與上訴人完成海洛因交易之證詞，分屬飾卸迴護之詞，俱無足採等旨，所為論斷，核屬事實審法院認定事實及證據取捨之職權判斷，並無違背經驗或論理法則，要難指為違法。又第三審法院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據資為第三審上訴之理由。原判決論上訴人以本件罪行，係依憑前揭事證而為論斷，已論敘其憑以認定之理由明確。而上訴人及其原審辯護人並未爭執警詢錄音曾遭剪接情事，於原審審判期日審判長詢問有無證據請求調查時，亦陳稱「沒有」，有原審民國九十六年十月三十一日審判程序筆錄足憑，其於上訴法律審之本院後，始行主張警詢錄音或有遭剪接情事，自非依據卷內訴訟資料執以指摘，要非得據以提起第三審上訴。至上訴人雖於第一、二審聲請傳訊張秋霞到庭詰問，然張秋霞迭經事實審傳、拘未果，原審審判長訊以「對張秋霞未能到庭陳述有何意見？」，上訴人及其辯護人分表示「捨棄」、「捨棄傳喚」等語，有原審九十六年七月十二日審判程序筆錄可稽。則上訴人既於原審表示捨棄傳喚張秋霞，顯係已捨棄對該證人對質、詰問之權利，即難認原審有剝奪上訴人上述權利而妨礙其等行使訴訟防禦權之情形。上訴意旨執以指摘，顯與卷內資料不符，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，仍持陳詞再事爭辯，及對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，漫事指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十一日
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