裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年家上字第105號民事判決
裁判日期：民國97年08月06日
裁判案由：繼承遺產
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度家上字第105號上訴人丙○○訴訟代理人 洪世崇 律師被上訴人戊○○
己○○甲○○○乙○○○丁○○庚○○共同訴訟代理人 程高雄 律師複代理人 曾清山 律師上列當事人間因繼承遺產事件，對於民國95年8月17日臺灣高雄地方法院93年度家訴字第167號第一審判決提起上訴，本院於97年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人戊○○為被繼承人 陳茂火 （於民國（下同）93年5月13日死亡）之配偶，被上訴人己○○、甲○○○、乙○○○、丁○○、庚○○與上訴人丙○○均為陳茂火之子女，即兩造均為陳茂火之合法遺產繼承人。因陳茂火於93年4月27日重病住院急救，上訴人丙○○竟擅自拿陳茂火所有之高雄縣阿蓮鄉農會定期存款單35張及存款印鑑章，於同年4月28日將上開農會定期存款單全數提前解約，領取陳茂火之上開定期存款共計新臺幣（下同）11,989,050元據為己有；嗣經被上訴人查覺後，上訴人始於95年4月30日返還繳回6,400,000元於陳茂火之阿蓮鄉農會帳戶存摺，其餘5,589,050元則無權據為己有。上訴人應將其擅自領取之存款5,589,050元，按每人七分之一即798,435元分別返還於被上訴人。為此，爰依民法侵權行為、繼承之法律關係，提起本件訴訟，並聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人每人各798,435元，及均自本起訴繕本送達於上訴人之翌日（即93年10月12日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，並願供擔保，請求准為假執行之宣告等語。
二、上訴人則以：陳茂火生前曾向上訴人表示願給予上訴人金錢以處理上訴人之債務，上訴人依陳茂火之意思，受贈陳茂火5,589,050元自屬合法，被上訴人訴請返還系爭4,790,610元並無理由。縱認上訴人主張陳茂火與上訴人間就陳茂火所有之5,589,050元無贈與關係，陳茂火存款11,989,050元遺產部分，由兩造平均繼承，上訴人之應繼分為七分之一，應分得1,712,723元，上訴人獨力扶養陳茂火20餘年，合計約3,207,580元，再加上為陳茂火支出之醫療費用，已達約3,100,000元，上開費用應由兩造平均分擔，就此部分主張抵銷，上訴人就上開應繼分及抵銷部分總計為4,812,722元，故被上訴人起訴請求上訴人返還4,790,610元並無理由等語置辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人每人各798,435元，及均自93年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於93年4月28日將陳茂火於高雄縣阿蓮鄉農會之35張定期存款單解約，款項為11,983,063元，匯入被繼承人陳茂火設於阿蓮鄉農會00000-0-0號帳戶。
㈡上訴人於93年4月28日將上開㈠款項中4,989,050元清償伊於高雄縣阿蓮鄉農會之貸款；將6,400,000元匯至陳茂火設於阿蓮鄉農會第00000-0-0號帳戶。㈢陳茂火於93年5月13日死亡，兩造為其繼承人。㈣陳茂火之遺產尚未分割。
五、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。依同法第827條第2項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人無所謂有其應有部分。是公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權，亦不得提起交還自己部分之訴（最高法院74年台上字第748號判例及81年台上字第1555號判決參照）。
六、查上訴人於93年4月28日將陳茂火於阿蓮鄉農會之35張定期存款單解約，款項為11,983,063元，為兩造所不爭執，被上訴人主張：該款係屬陳茂火之財產，嗣於同年4月30日上訴人除將解約款其中6,400,000元返還存入陳茂火設於阿蓮鄉農會之帳戶外，餘款5,589,050元上訴人用於清償其一己之債務，陳茂火於同年5月13日死亡，是該5,589,050元應屬兩造按應繼分繼承，由上訴人各給付被上訴人每人798,435元等語。查依被上訴人之主張，該陳茂火生前因上訴人侵權行為所取走之5,589,050元及現尚存陳茂火帳戶內之6,400,
000元，均屬被繼承人陳茂火之遺產，而陳茂火之遺產迄未分割，亦為兩造所不爭執。依法陳茂火之遺產為兩造所公同共有，並無所謂有其應有部分，被上訴人之主張若真實，依法律規定，上開遺產於兩造將來分割遺產時，均應計入遺產範疇內，依上開說明，繼承人中之一人或數人不得提起交還自己部分之訴，被上訴人依繼承侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，請求命上訴人按應繼分給付被上訴人每人各798,
435元本息，自非適法，而屬無據。原審未考及上開規定，而為上訴人敗訴之判決，自有違誤。上訴人指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，如主文第2項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年8月6日
民事第六庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年8月7日
書記官黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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