裁判字號：臺灣 新北 地方法院108年審訴字第113號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決108年度審訴字第113號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告曾建欣
羅智明上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第29028號、106年度毒偵字第8542、8545號），被告於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文曾建欣犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四宣告刑欄所示之刑及沒收（銷燬）。
羅智明犯如附表編號五所示之罪，處如附表編號五宣告刑欄所示之刑及沒收（銷燬）。
事實
一、曾建欣、羅智明分別為以下犯行：
㈠、曾建欣基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻及摻有第二級毒品1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮毒品咖啡包之犯意，自民國106年6月起至同年9月14日19時30分為警查獲時止，在 陳文生 （陳文生涉嫌販賣毒品部分，另案偵辦）經營位在新北市○○區○○路某洗車廠內，以不詳代價，向陳文生購入如附表1所示之毒品而持有之。
㈡、 曾建欣復 基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月14日13時許，在新北市○○區○○路4段101巷24號2樓A室居所內，將上開向陳文生購入之海洛因取用部分加水稀釋置於針筒以注射之方式施用第一級毒品海洛因1次；又於同一時間、地點，將上開向陳文生購入之甲基安非他命取用部分置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢、曾建欣基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月14日13時許，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00號2樓A室居所內，將其所有之第二級毒品甲基安非他命，以玻璃球燒烤方式無償轉讓與 吳明鴻 施用1次。
㈣、羅智明先於106年9月12日，在新北市板橋區某處，以新臺幣（下同）1萬6千元代價，向某真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿忠 」之成年人購入如附表2所示之毒品而持有之。羅智明復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於106年9月12日16時許，在新北市三重區某友人住處內，將上開向「阿忠」購入之海洛因及甲基安非他命取用部分置於玻璃球，以燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣曾建欣因另案通緝，為警於106年9月14日19時30分許至其上址居所進行逮捕，經其同意搜索，當場扣得曾建欣所有如附表1、附表3編號⑤至⑭所示之物，以及羅智明所有如附表
2、附表3編號①至④所示之物。曾建欣及羅智明在有偵查犯罪職權之公務員知悉其上開施用毒品之犯行前，即於警詢及偵查時供承前揭施用海洛因、甲基安非他命之犯行，而自願接受裁判，復經採集曾建欣與羅智明之尿液送驗後，檢驗結果曾建欣之尿液呈現可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，羅智明之尿液呈現可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、程序方面：查被告曾建欣前於89年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於89年5月10日執行完畢釋放出所後，復於5年內之94年間，因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；被告羅智明前於89年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，經臺灣高雄少年法院於90年8月9日以89年度少調字第1161號裁定不付審理確定，復於5年內之91年間，因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院91年度訴字第2585號判決各1份在卷可稽，是被告曾建欣、羅智明既曾於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且各經法院判處罪刑確定，被告二人又再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自均非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，是認檢察官就此部分對被告曾建欣、羅智明提起公訴，應屬合法，當依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，又安非他命類藥品前經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金）較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。
㈡、核被告曾建欣就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就犯罪事實㈡所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告羅智明就犯罪事實㈣所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈢、被告曾建欣、羅智明施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。被告曾建欣所犯前開持有第二級毒品罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、轉讓禁藥罪4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、至公訴意旨雖認被告羅智明就犯罪事實㈣所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告羅智明於本院準備程序時供稱其係將海洛因及甲基安非他命以玻璃球燒烤方式同時施用，且查無積極證據足認被告羅智明前揭供述情節與事實相違，依罪疑有利被告原則，自應採認被告羅智明上揭供詞，而認其係以同一施用行為同時施用上揭2種毒品，被告羅智明以同一施用行為觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈤、被告曾建欣前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以100年度簡字第2833號判決判處有期徒刑4月確定；因施用毒品案件，經同法院以100年度訴字第1665號判決判處有期徒刑9月確定，上開2案件與他案竊盜案件之罪刑，經臺灣高等法院臺南分院以101年度聲字第526號裁定應執行有期徒刑2年確定，並與他案接續執行，於103年5月8日執行完畢。又被告羅智明前因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1371號判決判處有期徒刑9月確定；因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2336號判決判處有期徒刑10月、4月、4月、8月確定，上開2案件與他案竊盜案件之罪刑，經本院以97年度聲字第5912號裁定應執行有期徒刑3年7月確定，並與他案接續執行，於101年1月11日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，於102年3月4日入監執行殘刑1年2月22日，並於103年5月25日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可按，被告二人於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。再依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告二人前均因施用毒品案件經法院判處罪刑，並分別於103年5月8日、103年5月25日執行完畢，竟於5年內再故意犯本件施用毒品、轉讓禁藥等犯行，參酌前、後案所犯罪質相同或相似，足認被告忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，故均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥、又按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照），查被告曾建欣、羅智明於前揭更正後所示時、地，為警查獲，員警此時並無何確切之根據認被告曾建欣、羅智明有上開施用毒品之犯嫌，被告曾建欣、羅智明即於警詢及偵查時，向員警及檢察官供述自己有施用海洛因及甲基安非他命之犯行，而自願接受裁判，此觀被告曾建欣、羅智明之警詢及偵訊筆錄即明，雖被告羅智明就施用海洛因及甲基安非他命之時間、地點、方式，於警詢、偵查與本院準備程序中之供述未盡一致，應屬記憶錯誤而致，是核被告曾建欣就犯罪事實㈡施用第一、二級毒品罪部分、被告羅智明就犯罪事實㈣施用第一級毒品罪部分，均係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加重後減之。
㈦、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經查，被告曾建欣為警查獲後，即主動向警方供出毒品上游為陳文生，陳文生涉嫌販賣毒品部分現由新北市政府警察局中和分局偵查隊另案偵辦中，此有被告曾建欣之警詢及偵訊筆錄、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1份在卷可供證明，是被告曾建欣既就犯罪事實㈠持有第二級毒品罪、犯罪事實㈡施用第一、二級毒品罪部分，向警方供出來源並因而查獲陳文生，則就犯罪事實㈠持有第二級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法先加重後減之；另就犯罪事實㈡施用第一、二級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法先加重後遞減之。另犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告曾建欣就犯罪事實㈢既優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此說明。
㈧、爰審酌被告曾建欣、羅智明前有多次施用毒品前科，有前開前案紀錄表可參，其等未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告二人既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡被告曾建欣高職肄業、被告羅智明國中畢業之智識程度（見本院卷附被告個人戶籍資料查詢結果2紙）、家庭經濟狀況均勉持（見臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第29028號卷〈下稱偵卷一〉第9、29頁調查筆錄受詢問人資料），被告曾建欣入監前在夜市擺攤，月收入約4萬元，須扶養70幾歲之父母；被告羅智明入監前月收入約4萬元，須扶養65歲之母親，及其二人於犯後坦承犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就附表編號一、三部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。而藥事法第83條第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年，不符刑法第41條第1項之規定，故毋庸諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
三、有關沒收部分：扣案如附表1編號①至⑥、⑨及附表2所示之海洛因、甲基安非他命、大麻、1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮毒品咖啡包，分別為被告曾建欣、羅智明本件持有或施用毒品犯行所剩，業據被告曾建欣、羅智明於本院準備程序中供述明確，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告曾建欣、羅智明所犯各罪刑項下宣告沒收銷燬，至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬；上開毒品之包裝袋，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，與扣案如附表3編號③至⑦、⑫所示之物，分別係被告曾建欣、羅智明所有，供本件持有、施用毒品犯行所用或犯罪預備之物，業據被告曾建欣、羅智明於本院準備程序中坦認在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告曾建欣、羅智明所犯各罪刑項下宣告沒收。至扣案如附表3編號①、②、⑧至⑪、⑬、⑭所示之物，業據被告曾建欣、羅智明於本院準備程序中供稱與本件犯行無涉等語在卷，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林建良偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行公訴。
中華民國108年2月27日
刑事第二十三庭法官傅明華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃毓琪中華民國108年2月27日附表：
┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼──────┼──────────────────┤│一│即犯罪事實㈠│曾建欣持有第二級毒品，累犯，處拘役伍│││持有大麻及摻│拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│││有第二級毒品│壹日。扣案之第二級毒品大麻貳包（總驗│││1-苯基-2-（1│餘淨重零點貳零貳捌公克）、含有第二級│││-吡咯烷基）-│毒品1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮毒│││1-戊酮毒品咖│品成分之咖啡包壹包（驗餘淨重叁點陸陸│││啡包部分│壹玖公克）均沒收銷燬；前開毒品之外包││││裝袋叁只均沒收。│├──┼──────┼──────────────────┤│二│即犯罪事實㈡│曾建欣施用第一級毒品，累犯，處有期徒│││施用海洛因部│刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因叁拾壹│││分│包（總驗餘淨重貳拾肆點柒貳公克，總純││││質淨重壹點陸貳公克）均沒收銷燬；前開││││毒品之外包裝袋叁拾壹只、注射針筒壹佰││││支均沒收。│├──┼──────┼──────────────────┤│三│即犯罪事實㈡│曾建欣施用第二級毒品，累犯，處有期徒│││施用甲基安非│刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│││他命部分│算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命││││貳拾包（總驗餘淨重拾陸點叁陸零肆公克││││）均沒收銷燬；前開毒品之外包裝袋貳拾││││只、電子磅秤叁臺、毒品分裝杓肆支、安││││非他命吸食器壹組均沒收。│├──┼──────┼──────────────────┤│四│即犯罪事實㈢│曾建欣明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期│││轉讓甲基安非│徒刑伍月。│││他命部分││├──┼──────┼──────────────────┤│五│即犯罪事實㈣│羅智明施用第一級毒品，累犯，處有期徒│││同時施用海洛│刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因玖包（│││因及甲基安非│總驗餘淨重玖點肆柒公克）、第二級毒品│││他命部分│甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零玖肆││││捌公克）均沒收銷燬；前開毒品之外包裝││││袋拾只、電子磅秤壹臺、毒品分裝杓壹支││││均沒收。│└──┴──────┴──────────────────┘附表1（扣案被告曾建欣毒品表）：
┌──┬───────┬─────┬─────┬─────┐│編號│毒品名稱及數量│淨重及驗餘│純度及純質│備註││││淨重│淨重││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┤│①│第一級毒品海洛│共2.58公克│31.43%│檢出第一級│││因22包（原編├─────┼─────┤毒品海洛因│││號25至39,41│共2.55公克│共0.81公克│成分。│││至45,47,48）││││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┤│②│第一級毒品海洛│共1.06公克│76.55%│檢出第一級│││因4包（原編├─────┼─────┤毒品海洛因│││號20至22,24│共1.02公克│共0.81公克│成分。│││）││││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┤│③│第一級毒品海洛│共2.39公克│微量，未檢│檢出第一級│││因2包（原編├─────┤驗│毒品海洛因│││號23,40）│共2.36公克││成分。│├──┼───────┼─────┼─────┼─────┤│④│第一級毒品海洛│共19.30公│微量，未檢│檢出第一級│││因3包（原編│克│驗│毒品海洛因│││號15,16,19）├─────┤│成分。││││共18.79公││││││克│││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┤│⑤│第二級毒品甲基│共16.4099│99.9%│檢出第二級│││安非他命20包│公克││毒品甲基安│││├─────┼─────┤非他命成分││││共16.3604│16.3935公│。││││公克│克││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┤│⑥│第二級毒品大麻│共0.2485公│未檢驗│檢出第二級│││2包│克││毒品四氫大│││├─────┤│麻酚成分。││││共0.2028公││││││克│││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┤│⑦│第三級毒品FM25│共0.9940公│未檢驗│檢出第三級│││顆│克││毒品氯硝西│││├─────┤│泮成分。││││共0.7962公││││││克│││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┤│⑧│第三級毒品一粒│共0.2677公│未檢驗│檢出第四級│││眠2顆│克││毒品阿普唑│││├─────┤│他成分。││││共0.1334公││││││克│││├──┼───────┼─────┼─────┼─────┤│⑨│滲有第二級毒品│3.9251公克│未檢驗│檢出第二級│││咖啡包1包├─────┤│毒品1-苯基││││3.6619公克││-2(1-比克││││││烷基)-1-││││││戊酮及第三││││││級毒品愷他││││││命、硝甲西││││││泮、氯甲基││││││卡西酮成分││││││。│└──┴───────┴─────┴─────┴─────┘附表2（扣案被告羅智明毒品表）：
┌──┬────────┬────┬─────┬─────┐│編號│毒品名稱及數量│淨重及驗│純度及純質│備註││││餘淨重│淨重││││││││├──┼────────┼────┼─────┼─────┤│①│第一級毒品海洛因│2.56公克│84.35%│檢出第一級│││1包（原編號1）├────┼─────┤毒品海洛因││││2.53公克│2.16公克│成分。│├──┼────────┼────┼─────┼─────┤│②│第一級毒品海洛因│共2.20公│29.10%│檢出第一級│││7包（原編號3至│克││毒品海洛因│││9）├────┼─────┤成分。││││共2.19公│0.64公克│││││克│││├──┼────────┼────┼─────┼─────┤│③│第一級毒品海洛因│4.96公克│微量，未檢│檢出第一級│││1包（原編號2）├────┤驗│毒品海洛因││││4.75公克││成分。│├──┼────────┼────┼─────┼─────┤│④│第二級毒品甲基安│0.0968公│未檢驗│檢出第二級│││非他命1包│克││毒品甲基安│││├────┤│非他命成分││││0.0948公││。││││克│││└──┴────────┴────┴─────┴─────┘附表3（毒品以外扣案物表）：
┌──┬─────────┬────┬────┐│編號│扣案物名稱│數量│持用人│├──┼─────────┼────┼────┤│①│行動電話(白色）│1支│羅智明│├──┼─────────┼────┼────┤│②│行動電話(玫瑰金）│1支│羅智明│├──┼─────────┼────┼────┤│③│電子磅秤│1臺│羅智明│├──┼─────────┼────┼────┤│④│毒品分裝杓│1支│羅智明│├──┼─────────┼────┼────┤│⑤│電子磅秤│3臺│曾建欣│├──┼─────────┼────┼────┤│⑥│毒品分裝杓│4支│曾建欣│├──┼─────────┼────┼────┤│⑦│安非他命吸食器│1組│曾建欣│├──┼─────────┼────┼────┤│⑧│毒品分裝袋│21捆│曾建欣│├──┼─────────┼────┼────┤│⑨│毒品分裝袋（ 土鳳梨 │1包│曾建欣│││酥）│││├──┼─────────┼────┼────┤│⑩│毒品研磨器│1組│曾建欣│├──┼─────────┼────┼────┤│⑪│毒品封口機│2支│曾建欣│├──┼─────────┼────┼────┤│⑫│海洛因注射針筒│100支│曾建欣│├──┼─────────┼────┼────┤│⑬│行動電話│1支│曾建欣│├──┼─────────┼────┼────┤│⑭│行動電話│1支│曾建欣│└──┴─────────┴────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。