裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年原上訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度原上訴字第18號上訴人即被告 郭立斌 選任辯護人 吳中和 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度原訴字第46號，中華民國106年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第25839號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於郭立斌犯加重強盜未遂部分撤銷。
郭立斌犯攜帶兇器強盜罪，未遂，處有期徒刑參年柒月。
其他上訴駁回。
事實
一、郭立斌於民國105年9月5日上午7時47分許，騎乘車牌號碼00-000號普通重型機車途經臺中市○○區○○路○巷○○○○○號路段，先將機車停放在路旁，下車步行進入路旁菜園。郭立斌先基於竊盜之犯意，徒手竊取放置在菜園邊置物架上、 林振興 所有之鐮刀1支，復起意手持該鐮刀前行進入菜園，基於為自己不法所有之意圖四處搜尋，適甲女（真實姓名年籍詳見卷內彌封資料，00年生）獨自一人在該菜園裡工作，突見郭立斌走進菜園東張西望，即詢問郭立斌欲做何事，郭立斌竟萌生強盜財物之意圖，自甲女右側以右手摀住甲女口鼻，及以左手將甲女環抱至其胸前，猛然將甲女壓倒在地，致甲女以身體正面趴地，郭立斌則以身體壓在甲女背上，著手強取甲女右手所持握之手機，甲女並掙扎表示要報警，郭立斌喝令甲女若敢報警、喊救命即會置其於死等語，同時以右手摀住甲女口鼻、左手持鐮刀抵住甲女頸部，甲女於抵抗之際，趁隙以左手將上開鐮刀搶下拋擲，再以雙手十指互握緊扣之方式護住手機，郭立斌乃伸出原先摀住甲女口鼻之右手強取甲女雙手緊握之手機，此強暴、脅迫之手段，至使甲女達於不能抗拒之程度，甲女並因而受有頸（部）之挫傷、軀體挫傷及下肢挫傷等傷害。此際，甲女因郭立斌摀住口鼻之手鬆開，而得以呼吸空氣時，乃奮力推開郭立斌之身體壓制後起身，並立即朝馬路方向奔逃、呼救，郭立斌聽聞甲女呼救，乃朝甲女身後走來，甲女情急下以手機開啟錄影功能，邊跑邊以手機攝錄郭立斌之身影或將手機垂放而繼續攝錄其逃跑之過程。嗣甲女逃至田邊馬路上，見有民眾騎車經過，乃向該人呼救求援後，該民眾聞聲停車查看，郭立斌見事跡敗露，乃轉身逃離而未強盜手機得逞。嗣經警循線查獲郭立斌，而悉上情。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。就本案被告於偵查中及原審審理時之自白，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上揭所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、本案下列所引被告以外之人所為之陳述，檢察官、被告於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及原審審理中坦承不諱（見偵卷第44頁反面；原審卷第12頁反面、第32頁），並經證人即被害人林振興於警詢中之證述（見警卷第15至16頁）、證人即告訴人甲女於警詢、偵查中及原審、本院審理中之證述情節相符（見警卷第15至16頁；偵卷第14至15、18頁；原審卷第68至72頁；本院卷第78至81頁），且有員警職務報告書、臺中市政府警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（甲女所為指認）、受理刑事案件報案三聯單、臺中市政府警察局烏日分局瑞井派出所扣押筆錄、贓物認領保管單、臺中榮民總醫院診斷證明書、刑案現場測繪圖、甲女手機錄影內容翻拍照片、被告所騎機車及衣物照片、鐮刀照片、漢林中醫診所診斷證明書、甲女現場模擬案發情況之照片、現場地圖、臺中市政府警察局烏日分局
106年6月11日中市警烏分偵字第0000000000函檢附之甲女手機外觀照片等證據附卷可參（見警卷第3、18、21至
28、30、31、35至45頁；偵卷第19、34至40頁；本院卷第69至72頁），而甲女在推開被告後逃脫之過程中，有邊跑邊錄影之情事，亦經甲女提出手機錄影光碟於原審當庭勘驗無訛，此有原審勘驗筆錄（見原審卷第67頁正反面）、錄影光碟及上開甲女手機現場內容翻拍照片附卷可按，互核相符。由是足認被告不利於己之自白，核與事實相符，堪可採信。
（二）按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂強暴，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；脅迫則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年度台上字第4801號判決意旨參照）；而認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以行為人行為時之強弱程度，綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院100年度台上字第6149號判決參照）。經查，證人甲女業於原審審理中具結證稱：「（問：被告進入你的田裡時，妳就立刻拿手機對他錄影了嗎？）沒有。被告進來就東張西望，我就問被告說你要做什麼，那時我還沒有拍照錄影，是在我逃跑的時候才拍的。」、「（問：妳在偵查中稱被告從你右手邊來，站在妳後面，用右手摀住妳口鼻等語，妳當時沒有在被告逐漸靠近妳時，先拉開妳與被告的距離嗎？何以他可以近身壓制妳？）沒有。一開始我看被告進來還沒發生任何事情，我就沒有防範他，他靠近我的時候是很突然。」、「（問：被告剛走進你的田裡時，你有無看到他拿著鐮刀？）沒有。他從哪邊衝出來我也不知道，就很快速。」、「（問：被告以右手摀住妳口鼻，左手環抱到妳前胸後，妳說被告從後面把妳強壓在地上，導致妳動彈不得，那麼當時是被告施加力量把妳推倒或壓倒在地？還是他以右手摀住妳口鼻，左手環抱到妳前胸後，雙方掙扎因此兩人均倒向地面？）是被告突然從我後面壓制，瞬間就壓倒在地，不是兩人掙扎後才跌倒，他就很快，我來不及反應。」、「（問：就妳所稱妳遭被告壓制在地上，是整個人背躺在地上，還是正面著地、臉朝下趴在地上？）我是趴在地上，被告趴在我背上。」、「（問：妳於偵查中說被告「就整個貼在我身上，我動彈不得」，那麼被告整個人壓在妳的背上？）對。」、「（問：妳在偵查中說「我說要報警，他就左手拿鐮刀架住我前面脖子」，妳有無注意到被告從何處拿出鐮刀來？）不知道。」、「（問：被告是將鐮刀架在妳的脖子前面（也就是頸部正面）嗎？）對。」、「（問：妳於偵查中稱『我雙手護著手機』，此時手機是被妳用雙手拿著壓在身體下面嗎？）沒有，我是右手拿手機。」、「（問：被告當時有無搶妳手機的動作？）有，搶一下，差點被被告搶走，後來我兩隻手十指相扣握住手機，讓他搶不走，這時我還是被被告壓制在地，已經快要沒有呼吸了。」、「（問：被告把妳壓制在地後，對妳身上財物所做的舉動就是用他的左手去搶妳手中所拿的手機嗎？）對。他的右手還是摀住我的口鼻。」、「（問：方才所述被告在用左手拿鐮刀架住妳頸部正面、用左手欲搶妳的手機等舉動時，他的右手都一直摀住妳的口鼻嗎？）對。」、「（問：所以被告是在他用左手搶妳手機未果，改以右手去搶妳雙手所護住的手機時，才未再摀住妳的口鼻嗎？）對。」、「（問：被告右手移開，未繼續摀住妳的口鼻後，妳是否隨即起身逃脫？）對。當時驚嚇過度，已經快要沒有意識，手放開突然一口氧氣進來，我也不曉得怎麼起身的。」、「（問：被告當時既然壓制在你身上，你用什麼方式推開他的壓制，並起身逃脫？）不知道，我當時驚嚇過度，現在想不起來了。」、「（問：妳稱妳起身逃脫後，邊跑邊錄影、邊喊救命等語，此時，被告有無繼續追趕妳？）有。」、「（問：被告在105年12月7日訊問時辯稱：『我當時是進去甲女的菜園，一開始沒有看到人，後來看到甲女在菜園裡，而且甲女看到我就拿著手機拍攝我，我就拿起我手上的鐮刀想喝斥她不要再照我，因為甲女一直用手機照我，一直講臺語，我聽不懂她說什麼，我就很生氣就用手從甲女後方環抱住甲女，一手摀住甲女的口鼻，這時我手中的鐮刀已經掉落地上，甲女有在掙扎，我與甲女同時跌倒，我就放開甲女了，甲女就跑掉了，邊跑邊叫，我嚇到了，我也跟著跑出菜園，我沒有把鐮刀帶走。』等語，是否實在？（提示本院訊問筆錄）不對，被告說我看到他就拿手機拍到他，一直到他手中鐮刀掉在地上，這些話是不實在的，以我講的才實在。」、「（問：被告剛進菜園一看到妳時，是否有先拿起手中的鐮刀、喝斥妳不要再照他？）沒有。我沒有發現，一開始我沒有拍被告，我是起身逃命時才拍的。」、「（問：被告說他用手從妳後方環抱住，一手摀住妳口鼻時，手中的鐮刀便掉落在地，是否如此？）沒有。壓在地上之後我說要報警，他才架到我脖子上，還一直拿在手裡，沒有掉。」、「（問：被告說他抱住妳身體、摀住妳口鼻時，妳有掙扎，所以他和妳一起跌倒，之後他就放開妳，妳就跑掉了，邊跑邊叫等語，是否屬實？）沒有掙扎，他瞬間趴倒在地上，我來不及反應。」、「（問：妳在臺中榮總驗傷之傷勢『頸之挫傷軀體挫傷下肢挫傷』，是否在妳遭被告壓制在地，與地面碰觸及被告以鐮刀架住妳頸部時所造成？（提示警卷所附驗傷單、數位卷警卷編號7）對。」等語綦詳（見原審卷第68至71頁反面）。再核以原審勘驗甲女案發當日之手機錄影畫面顯示，甲女係在推開被告逃脫之過程方才開始錄影（見原審卷第67業勘驗結果筆錄）， 益徵 被告所辯：伊是看甲女一直拿手機照伊，嘴裡一直說話，伊聽不懂，才想叫甲女把手機關掉，不是要搶手機云云，要屬臨訟卸責之詞，核與事實不符，不足採信。
（三）稽之證人甲女於案發當時為年齡52歲中等身材女子，而被告則係年滿44歲且體態高大強壯之男子，有被告之年籍資料及甲女所提供錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見警卷第39至43頁），其2人之年齡、體態差距懸殊，且當時僅甲女
1人隻身在其菜園裡務農而無任何人進出、被告則手持鐮刀步入該菜園搜尋財物，其一見甲女即猝不及防以右手摀住甲女口鼻，以左手將甲女環抱在其胸前，而將甲女臉部朝下壓倒在地，被告則憑藉體態優勢趴壓在甲女背上，強取甲女右手所持握之手機，復於甲女掙扎表示欲報警時，以右手摀住甲女口鼻、左手持鐮刀抵住甲女頸部，喝令甲女若敢報警、喊救命即會置其於死等語，客觀上已然利用其體型優勢及手持鐮刀兇器，直接對甲女之身體施以上開強暴行為，並使甲女受有上揭傷害，同時以告知惡害之方式脅迫甲女之客觀情境，一般人若處於同一情況下，對於被告上揭樣貌與強暴行為，勢必至為驚恐，並感到生命、身體安全遭受立即而嚴重之威脅，在客觀上顯已足以壓抑甲女之意思自由，是甲女當時應已達於不能抗拒之程度，實屬至明。準此，被告所為上開強暴、脅迫行為，既係為遂行強取甲女手機之目的，核其所為已該當於攜帶兇器犯強盜罪之客觀構成要件無疑。
（四）辯護人雖為被告辯稱：被告係因被害人稱欲報警，始搶下該手機以阻止被害人撥打電話，並無為自己不法所有之意圖，至多僅構成刑法之強制罪等語。惟查，證人甲女於本院審理時證稱：伊當時在菜園裡除草完，正在休息、查看手機，發現被告走進菜園，約在伊斜前方一大步之距離，一直四處東張西望，眼神很恐怖，伊要求被告沒事不要進到伊菜園，被告突然就將其壓制在地等語（見本院卷第78至81頁），參以被告於原審訊問時即供稱：「（問：你當時竊取林振興的鐮刀要做何使用？）我是想要拿來嚇被害人甲女。（問：為何要拿鐮刀嚇被害人甲女？）我拿鐮刀的目的是想要去對甲女強盜，...。」等語（見原審卷第12頁反面），則被告主觀上既基於為自己不法所有之意圖，手持鐮刀進入甲女所在之菜園，並四處張望以眼睛搜尋財物，被告此際之行為對甲女各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，縱其所欲物色之財物尚未移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，應認定已著手實行犯罪行為之實行（最高法院84年度台上字第4341號判決可資參照），辯護人為被告辯護稱係為阻止被害人報警始強搶手機，無不法所有意圖一節，尚難憑採。
（五）綜上所述，被告確有竊盜被害人林振興所有之鐮刀1支，並以該鐮刀作為兇器，對告訴人甲女實施上開強暴、脅迫行為，至使甲女達於不能抗拒之程度，惟因甲女掙扎逃脫後，被告始未能強盜任何財物得手之犯罪事實，應可認定，是被告所為竊盜與攜帶兇器強盜未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第330條、第321條第1項第3款之攜帶兇器加重強盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告持以強盜使用之鐮刀前端刀刃尖銳，可用以割除雜草、採收農作物等情，此有該鐮刀之照片在卷可參（見警卷第38頁），且告訴人甲女遭被告以上開鐮刀抵住頸部時，頸部亦受有挫傷之傷勢（見警卷第31頁），堪認客觀上足以對人之生命、身體造成危害，應屬兇器無訛。故被告基於強盜他人財物之犯意，攜帶上開鐮刀對告訴人甲女實施強暴、脅迫行為，欲強取告訴人甲女之手機，係以強暴方式至使告訴人甲女不能抗拒。是核被告就此部分所為，係犯強盜罪而有攜帶兇器情形，應以刑法第330條第
2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪論處。另被告竊盜被害人林振興之鐮刀部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告已著手攜帶兇器強盜甲女財物之犯罪行為，惟因甲女掙扎逃脫後，致其未能達成強盜手機既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
（二）次按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地(最高法院92年度台上字第2184號判決意旨參照)，不另論以妨害自由罪；又強盜之施暴行為，難免使被害人因此受傷，是以強暴所生傷害行為無非係強盜犯行之當然結果，亦不另論以傷害罪。是被告為強取財物，猛然將甲女壓倒在地，被告則以身體壓在甲女背上，並持鐮刀抵住甲女頸部，喝令其不准報警或呼救，致甲女因而受有頸之挫傷、軀體挫傷及下肢挫傷等傷害，而強盜其手機未遂，被告上揭所為短暫剝奪甲女行動自由，喝令甲女不得呼救，並傷害其身體之舉止，應係實施強暴行為之當然結果，不另論以妨害自由、強制及傷害罪。
（三）被告所犯上開竊盜及加重強盜未遂2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（四）末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科素行端正、犯行情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告僅因缺錢花用，即隨機選定單獨在田裡務農之婦人甲女為作案目標，並持其隨機竊得之鐮刀強盜財物，使甲女對社會治安產生高度不信任，嚴重敗壞社會治安，對他人身體、財產之安全造成重大威脅及傷害，準此，被告所為在客觀上實無足以引起一般人同情之餘地，縱予宣告加重強盜未遂罪之法定最低度刑，與被告犯罪所展現之法敵對意識及其犯罪所生危害相較，尚無情輕法重或刑罰過苛之疑慮，本院認為並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
三、駁回上訴及撤銷改判之理由暨量刑審酌原審以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，被告於提起上訴後，已於106年6月29日給付告訴人甲女新臺幣（下同）6萬元作為賠償，有和解筆錄1份在卷可憑（見本院卷第101頁），原審未及審酌被告於第二審程序中賠償甲女之犯後態度，容有未洽。是被告提起上訴空言否認加重強盜未遂犯行雖無可採，惟原判決既有上開瑕疵，仍屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判；被告另以原判決就竊盜部分所量處之刑過重為由提起上訴，然按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審判決理由已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，從而被告就竊盜部分提起上訴，即屬無據，應予駁回。爰審酌被告正值壯年，身強體壯，具有謀生能力，本應端正行止，竟不思循正途以謀正當利益，攜帶兇器強盜告訴人甲女之財物而未得逞，且致甲女成傷，犯罪手段實非平和，其對甲女身體造成之危險，亦使甲女精神上飽受驚懼痛苦，迄今未能完全平復（見偵卷第15頁、原審卷第71頁反面、本院卷第81頁），已嚴重危害治安，惡性甚大，且其犯罪目的與動機亦無可憫恕之處，量刑仍不宜輕縱，惟考量被告已與告訴人甲女達成民事和解，已如前述，尚非全然不知悔悟，又被告自述其為國中畢業之智識程度、從事模板工、因本案羈押前與妻、子共同生活，收入不固定，有3名幼子待扶養之生活狀況等一切情狀，就撤銷改判部分量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。
四、沒收
（一）被告犯強盜罪時使用之兇器即鐮刀1支，為被告竊取被害人林振興之財物而得，並非被告所有之物，且經被害人林振興領回，此有贓物認領保管單1紙附卷可稽（見警卷第30頁），依上開規定，該鐮刀並非被告所有之物，且其犯罪所得已實際合法發還被害人，自不予宣告沒收或追徵。
（二）被告攜帶兇器強盜甲女部分，因未取得任何財物而未遂，就此部分自未取得犯罪所得，本院無從併予宣告沒收或追徵。
（三）扣案之安全帽1個、黑色短袖上衣1件、藍色牛仔長褲1件，雖為被告所有，並為其於本案犯竊盜罪、攜帶兇器強盜罪時所穿著，固據被告於警詢中供述在卷（見警卷第5頁），惟因此部分扣案物係供被告日常穿用之物，尚難謂與本案前揭犯行具有何關聯性，自不得認係被告供犯罪所用或犯罪預備之物，亦非違禁物，爰不宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款、第25條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國106年6月30日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官王邁揚法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
強盜部分得上訴，竊盜部分不得上訴。
得上訴部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀鳳中華民國106年6月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。