裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第904號刑事判決
裁判日期：民國107年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第904號上訴人即被告 楊廣城 選任辯護人 孫嘉男 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7年度訴緝字第19號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第3219號、106年度偵字第3419號、106年度偵字第6013號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊廣城共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表編號1所示之物，均沒收銷燬。
事實
一、楊廣城明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣。
於民國106年3月19日上午某時， 田炳麟 （已經原審法院另案審結）經友人 王德鈞 告知 鍾聖男 欲尋求較好品質之甲基安非他命貨源，兩人旋即約定於同日下午前往高雄市○○區○○路○○○號鍾聖男住處進行交易。田炳麟並即聯繫楊廣城，二人即基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於106年3月19日下午某時，楊廣城攜帶扣案如附表編號1所示毒品甲基安非他命，由田炳麟帶領至鍾聖男上開住處，楊廣城隨即拿出甲基安非他命，交由鍾聖男、王德鈞試用後，因覺毒品價格過高而販賣未遂。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定事實所依憑之證據及理由：
一、訊之被告楊廣城於本院審理中坦承本件犯行不諱，且查：㈠上開犯罪事實，業據證人即同案被告田炳麟、證人王德鈞、
鍾聖男分別於偵查、另案及本案審理時證述明確（見偵一卷第63至65頁；第126、127頁；第149至152頁；影印原審法院二卷第5至17頁、第100至119頁），互核其3人證述情節大致相符。且有高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各4份及照片在卷可稽（見警二卷第94至114頁），並有附表編號1所示之毒品扣案可資佐證。而扣案如附表編號1所示之甲基安非他命4包，經鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命之成分，有高雄市立凱旋醫院106年5月4日高市凱醫驗字第46997號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（見偵一卷第181頁）。又依證人鍾聖男證述同案被告田炳麟及被告楊廣城欲販售甲基安非他命之價格半錢新臺幣7,000元高於市價行情等語（見偵一卷第150頁），是被告上開所為販賣第二級毒品未遂犯行確有牟利意圖，應無疑義。
㈡被告楊廣城於原審雖另辯稱：「案發當日是田炳麟打電話給
我，說要去載他乾女兒，結果找不到人，然後才去鍾聖男住處，是田炳麟拿甲基安非他命給對方試吃的；另在自小客車查獲的黑色背包、小錢包都是田炳麟的，也是田炳麟叫我擔下來，只是持有而已云云」。然：
⑴被告於原審審理時經辯護人詢問時陳稱：「當時我們被扣
在車子旁邊，田炳麟在我旁邊，有跟我說他有東西丟到我的車子上面」、「（把什麼東西丟到你車子上？）黑色包包」、「然後田炳麟就跟我說，東西丟到我車上要我承擔。我就說我要怎麼承擔？」等語（見原審法院卷第185、
186頁），然觀諸被告於106年3月20日第一次警詢時係陳稱：「這些（扣押物品）都是綽號 阿德 之男子所有」、「這毒品本來就是綽號阿德的，平常我跟綽號阿德都在一起，他都放在我的車上，所以我從高雄市楠梓區載綽號餅仔的時候，上述毒品就已經放在我車上」等語（警二卷第
4、5頁）；於同日第二次警詢時則陳稱：「昨日19日中午12時許田炳麟打電話聯絡我，由我開車到田炳麟住處載他並帶毒品一起○○○區○○路○○○號鍾聖男住處，到了現場田炳麟由他的包包拿出毒品 海洛英 及安非他命各一包，現場除了我跟田炳麟之外，有屋主鍾聖男和另一個我認識的男子共四人，我跟田炳麟施用海洛英，鍾聖男和不認識的男子則施用安非他命，所以我才知道田炳麟叫我載去那裏的目地，是要拿毒品給屋主他們試用」、「我以為 黃獻德 已經被通緝，所以我把毒品推給黃獻德所有，但實際上毒品是田炳麟的」、「（○○○區○○路○○○號鍾聖男住處，你們所施用（試用）的毒品，是何人所提供，如何施用？）都是田炳麟所提供的，田炳麟是把海洛英摻在香煙吸食，我是以針筒注射靜脈方式施用，鍾聖男和另一個我認識的男子是把安非他命放在玻璃吸食器用火燒烤吸食的」、「我要補充的是當時我人逃跑，田炳麟他們在我車旁，並把毒品丟在車內栽贓給我，以我所說實在」等語（警二卷第11、13頁）。足見被告於106年3月20日為警查獲接受調查時並未坦承扣案之毒品為其所有，亦未承認提供甲基安非他命予鍾聖男試用等情，已然明確。稽諸證人即同案被告田炳麟於106年3月20日偵訊時已坦言：「昨天去本來是要載我乾女兒，去了以後王德鈞問我說我那邊有無安非他命，我說楊廣城那邊有，上去之後楊廣城就拿出來給他用」之語（偵一卷第64頁）；於聲請羈押法官訊問時也坦承：「（對於檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？）均承認犯罪，我有販賣的意圖，是王德鈞打電話給我，說有要買二級毒品，所以我就跟楊廣城帶毒品到現場給他們試用」等語（見聲羈一卷第17頁），顯見被告所言是田炳麟要他承擔此犯行等辯解，並非有據。
⑵被告於106年3月20日偵訊時供承：「（昨晚下午4點○
○○區○○路○○○號你與田炳麟一起出來，警察攔查在楊廣城身上查獲一包海洛因，警察帶你到車上在查扣駕駛車?查扣4包安非他命，6包海洛因，及電子磅秤一台、空夾鍊袋一包，有無意見？）是」、「（是否為你所有？）東西是我的」、「（與田炳麟去該處作何事？）拿東西給人家試」、「（拿安非他命？）是」、「（誰聯絡你們？）我不認識，是透過田炳麟與我聯絡」、「（田炳麟跟你講要買安非他命，你與田炳麟一起過去？）是」、「（你到現場後拿安非他命給何人試？）我不認識」、「（到現場是拿給一個還是兩個試？）兩個，我不認識，他們說要試試看」、「（試的結果？）不要買，不知道為什麼他們不買」、「（ 鐘聖男 說你要賣半錢7千元，價格比外面高，所以不買？）是」、「（你安非他命給他們試完之後要賣？）是」等語（見偵一卷第39至41頁）；檢察官聲請羈押法官訊問時（106.3.20）亦稱：「（是誰介紹你販賣毒品給王德鈞？）我跟田炳麟一起去的，他約我去那邊拿毒品給王德鈞及鍾聖男試用」之語（見聲羈一卷第9頁）；及至第三次警詢時（106.4.25）仍稱：「當天是田炳麟叫我一起跟他過去的，當時我身上有海洛因跟安非他命，所以我們就在那裡吸食，後來屋主有問我說我的安非他命多少錢買的，我說半兩7000元，他們就說太貴了」之語（見警二卷第15頁），甚而於延長羈押法官訊問時，仍坦承上開犯行無疑（見偵聲卷第7頁）。而觀之被告前揭承認犯行之供述內容，被告非僅承認扣案之毒品為其所有，甚且坦承提供甲基安非他命予鍾聖男試用等過程，且觀之各次筆錄所載，訊問者於訊問前均有告知被告所犯罪名，被告卻仍坦言如上罪行，益徵被告所辯以為僅是單純持有，才承認之語，並非事實。
⑶至被告於原審審理時另陳稱：「（為什麼後來改口說你不
要擔了？）被起訴後，我收押時他有叫一個人去會面，叫我一肩扛起責任」等語（見原審法院卷第186頁），然被告於106年6月13日偵訊時已改口否認犯行，陳稱：「當天是田炳麟打給我，到那邊找我進去，我看他們在講安非他命的事情，是田炳麟拿給他們試的，不是我」、「（鍾聖男說東西是你拿出來給他用的？）東西不是我的，沒有」等語（見偵二卷第4頁）。顯見被告前揭所言，亦與事實相左，不可採信。
二、綜上所述，被告既已於本院審理中坦承不諱，其於原審所辯顯屬卸責之詞，不足為採。本案事證明確，被告犯行已可認定。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院107年度台上字第190號刑事判決參照）。本件同案被告田炳麟雖未於鍾聖男住處親自與鍾聖男磋商甲基安非他命販售價格，惟其先行洽定磋商交易之時地並聯繫被告楊廣城一同前往鍾聖男住處，再由楊廣城當場提供毒品試吃，並與鍾聖男進行售價之磋商，已認定如前。則依前揭判決意旨，被告楊廣城與同案被告田炳麟就本件販毒犯行，顯有犯意之聯絡及行為之分擔已明，應論以共同正犯。
二、被告前因肅清煙毒條例案件，經判處應執行有期徒刑16年10月確定，於105年3月5日執行殘刑完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
三、被告所犯販賣第二級毒品犯行，雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因價格問題而未將毒品賣出而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑酌量減輕。
四、被告就本案犯罪，已經於警詢（警二卷影本 楊廣成 第二次筆錄）、偵查（偵一卷影本第40頁）、檢察官聲請法院羈押筆錄中（聲請羈押卷一影本第9頁，此部分視同於偵查中之陳述），以及於本院行準備程序及審理中均自白不諱（本院卷第52頁、第66頁），依毒品危害防制條例第17條第2項規定，於偵查及審判中均自白，爰依法減輕其刑。
五、被告刑有加重（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）、2次減輕其刑之情形，爰依法先加重後遞減輕之。
六、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院行準備程序及審理中已經坦承本件犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，於偵查及審判中均自白，應依法減輕其刑，原審未及審酌上開事項，尚有未洽。被告上訴意旨，以原審量刑過重，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，致生危害國民身體健康及社會風氣之虞，行為實有可議。衡酌其前有違反毒品危害防制條例之品行資料，此有前述被告前案紀錄表在卷可查，並考量其犯後態度，並慮及被告未販出第二級毒品即遭查獲，犯罪所生危害尚未擴大暨其遭查獲之毒品數量等情事，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況、教育程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表編號1甲基安非他命4包，經鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命之成分，業如前述，且扣案毒品為違禁物，且與本案犯行有直接關聯性，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又裝盛上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視為毒品，併予宣告沒收銷燬。至取樣檢驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。
二、扣案如附表編號2第一級毒品海洛因6包，是在被告當日駕駛之車輛內起出；附表編號4海洛因殘渣袋為被告與田炳麟於106年3月19日當日施用所剩餘，而此部分施用、持有第一級毒品海洛因犯行，業經臺灣橋頭地方檢察署另案偵辦，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，應與本案無關；至附表編號3、5至9等物，亦無積極事證證明與本案有何關連，爰均不予宣告沒收。
伍、同案被告田炳麟、鍾聖男部分已經原審另案審結，合此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國107年10月18日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月18日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
⑥前五項之未遂犯罰之。
刑法第25條已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
附表┌─┬───────────────────┬─────────────┬───────────┐│編│物品名稱數量│鑑定結果│備註││號││││├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命4包（扣押物品目│1.檢驗前淨重1.601公克、檢││││錄表編號1至4，警二卷第109頁）│驗後淨重1.558公克，檢出│││││第二級毒品甲基安非他命│││││2.檢驗前淨重1.558公克、檢│││││驗後淨重1.546公克，檢出│││││第二級毒品甲基安非他命│││││3.檢驗前淨重3.495公克、檢│││││驗後淨重3.485公克，檢出│││││第二級毒品甲基安非他命│││││4.檢驗前淨重4.032公克、檢│││││驗後淨重4.021公克，檢出│││││第二級毒品甲基安非他命│││││(鑑定書見偵一卷第181頁)││├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│2│第一級毒品海洛因6包（扣押物品目錄表編│送驗粉塊狀檢品6包（原編│純質淨重共8.08公克│││號5至8、10，警二卷第103、109頁）│1、5至8、10）經檢驗均含│││││第一級第6項毒品海洛因│││││成分，合計淨重11.23公克│││││（驗餘淨11.09公克，空包│││││裝總重2.67公克），純度│││││72.53%，純質淨重8.08公克。│││││（鑑定書見偵一卷第180頁）││├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│3│白色粉末1包（扣押物品目錄表編號9，警│送驗白色粉末檢品1包（原編│原鑑定書未鑑定純質淨重│││二卷第109頁）│號9）經檢驗未發現含法定毒│││││品成分，淨重5.78公克（驗餘│││││淨重5.74公克，空包裝重0.46│││││公克）。│││││(鑑定書見偵一卷第180頁)││├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│4│海洛因殘渣袋│││││（扣押物品目錄表編號2，警二卷第97頁）│││├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│5│電子磅秤1臺│││││(扣押物品目錄表編號11，警二卷第110頁)│││├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤│6│空夾鍊袋1包│││││(扣押物品目錄表編號12，警二卷第110頁)│││├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤││SAMSUNG牌行動電話1支（含電池、096157││楊廣成持有││7│5300號門號SIM卡1張、序號：000000000│││││216268）│││││(扣押物品目錄表編號2，警二卷第103頁)│││├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤││SAMSUNG牌行動電話1支（含電池、090667││楊廣成持有││8│4394號門號SIM卡1張、序號：000000000│││││511767）│││││(扣押物品目錄表編號13，警二卷第110頁│││││)│││├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤││SONY牌行動電話1支（含電池、0000000000││田炳麟持有│││號門號SIM卡1張、序號：00000000000000││││9│2）│││││(扣押物品目錄表編號1，警二卷第114頁)│││└─┴───────────────────┴─────────────┴───────────┘