臺灣高等法院臺中分院102年度上字第461號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上字第461號民事裁定

裁判日期：民國103年03月04日

裁判案由：確認通行權

臺灣高等法院臺中分院民事裁定102年度上字第461號追加原告 魏素丹 訴訟代理人 廖奕婷 律師
鐘登科 律師追加被告 黃玉英 訴訟代理人 蕭文濱 律師追加被告 陳錫隆
陳錫勳 陳永和 蔡正副 陳賜通 上列追加原告因與 吳麟造 等確認通行權事件，於本院提起追加之訴，本院裁定如下：
主文追加原告追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由追加原告負擔。
理由
一、追加原告於原審提起確認伊對吳麟造、 吳煥光 、 吳淑貞 所有坐落彰化縣○○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，如原判決附圖一（下稱附圖一）所示編號A部分面積30平方公尺，以及同段000000地號土地，如附圖一所示編號B部分面積73平方公尺之土地，有通行權存在；上訴人應容忍伊於前項所示土地範圍內通行及鋪設柏油路之行為，並應容忍伊排除前項通行權範圍土地之地上物，不得設置地上物或為任何妨害伊通行之行為。是追加原告於原審所提起者為確認之訴。經原審判決追加原告勝訴後，吳麟造等提起上訴，而追加原告於本院追加備位聲明，主張其所有坐落彰化縣0○○○鄉○○○○段第000-
0、000-00、000-00及000-00地號土地，經由追加被告黃玉英所有坐落同段第000-00地號、追加被告陳錫隆、陳錫勳所共有000-00地號、追加被告陳永和所有000-00地號、追加被告陳賜通所有000-00地號、追加被告蔡正副所有000-00地號土地連接三聖宮產業道路再接至山腳路如102年12月24日追加狀附圖二（下稱附圖二）編號甲、乙、丙、丁、戊、己所示部分（以實測面積為準）土地之通行方案，應屬周圍地損害最少之處所及方法，爰追加備位請求確認伊對追加被告黃玉英、陳錫隆、陳錫勳、陳永和、陳賜通、蔡正副所有系爭000-00、000-00、000-00、000-00、000-00地號土地如附圖二所示編號甲、乙、丙、丁、戊、己部分（以實測面積為準）之土地，有通行權存在；追加被告黃玉英、陳錫隆、陳錫勳、陳永和、陳賜通、及蔡正副應容忍伊於前項所示土地範圍內通行及鋪設柏油路之行為，並應容忍伊排除前項通行權範圍土地之地上物，不得設置地上物或為任何妨害伊通行之行為；追加被告黃玉英應將其所有系爭000-00地號土地內如附圖二所示A部分土地上之鐵皮圍籬（以實測面積為準）拆除。
二、追加原告原起訴所主張原因事實及證據資料，乃其所有系爭土地有無通行吳麟造、吳煥光、吳淑貞等人所有系爭土地之必要，且通行該處是否為損害最少而請求法院為確認之判決。而其追加備位之訴，則為追加原告所有系爭土地有無通行追加被告黃玉英、陳錫隆、陳錫勳、陳永和、陳賜通及蔡正副等人所有上開土地之必要，且通行該處是否為損害最少而請求法院為確認之判決。先、備位二訴之事實及證據資料並不相同，並不具事實上之同一性或一體性。且追加之備位被告與先位被告並無必須合一確定之關係。此追加自不符民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款之規定。又追加被告等並非第一審之當事人，追加原告於第二審程序始備位追加被告等為當事人，致備位追加被告喪失受第一審審理之程序保障權，並影響追加被告等原應受民事訴訟法保障之審級利益，自難准許。本件追加原告並非於第一審提起追加之訴，與最高法院94年台抗字第980號判決所示情形不同，亦難比附援引。
三、追加被告黃玉英、陳賜通已表示不同意追加原告所提之追加（見本院卷第232頁），民事訴訟法第255條第1項第7款之規定於第二審程序並不適用，此觀民事訴訟法第466條但書自明。是追加原告主張依民事訴訟法第255條第1項第7款其追加為合法云云，尚無足採。
四、綜上，追加被告黃玉英、陳賜通既已表示不同意追加原告之追加備位之訴，本件追加之訴即不合法，應予駁回。
中華民國103年3月4日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官陳毓秀法官李平勳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出再抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本)，繳納抗告裁判費新臺幣1,000元；並應委任律師為訴訟代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告裁判費。
書記官劉恒宏中華民國103年3月5日