裁判字號：最高法院90年台上字第18號民事判決
裁判日期：民國90年01月05日
裁判案由：拆屋還地
最高法院民事判決九十年度台上字第一八號
上訴人庚○○被上訴人丙○○
丁○○甲○○辛○○己○○乙○○共同訴訟代理人 梁裕勝 律師
詹益煥 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件原第二審被上訴人戊○○於民國八十九年三月二日死亡，有戶籍登記簿謄本為憑，茲據其繼承人乙○○聲明承受訴訟，核無不合，合先敍明。
次查，被上訴人丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、己○○及被上訴人乙○○之被繼承人戊○○起訴主張：坐落台北縣○○鎮○○段尖山小段三○、二六六之一號土地（下稱系爭土地）為伊所共有，上訴人無正當權源，竟占有土地興建房屋使用，伊自得本於所有權訴請上訴人拆屋還地，並請求自八十年一月一日起按系爭土地公告地價年息百分之十計算之不當得利等情。求為命上訴人將三○號土地內如第一審判決附圖（下稱附圖）所示紅色Ｂ、Ｃ及藍色Ｄ部分及二六六之一號土地內如附圖所示Ｄ、Ｂ部分地上物拆除，回復原狀返還土地於伊，並自八十年一月一日起按系爭土地公告地價年息百分之十計算不當得利之判決（被上訴人請求不當得利部分，於上訴第二審後，減縮為依申報地價百分之六計算）。
上訴人則以：系爭土地係兩造之祖業，被上訴人之祖先 黃文鎮 當時身為保正，故其兄弟共同出資購地，均以其名義為之，因而約定分管，即占有使用土地之人為該地之所有人，系爭土地亦由占有使用之人即伊之被繼承人 黃戅昧 及伊繳納田賦，並非無權占有，被上訴人自不得請求收回等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：被上訴人主張，系爭土地均登記為伊所有，而為上訴人興建房屋使用等事實，業據提出土地登記簿謄本為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實，惟上訴人以前詞作為抗辯。黃文鎮任保正之職時，黃文鎮等六兄弟或獨有或共有土地計有二百多筆，大部分是登記為黃文鎮等六兄弟共有，僅少部分如上訴人所列之土地為黃文鎮所購買而登記於其名下，除黃文鎮所獨有土地外，其餘各房亦有單獨名義登記之土地，此有土地登記簿謄本附卷可按，且為上訴人所不爭執。如訴外人第五房 黃光安 就有同地段二四六、二四七號土地，有土地登記簿謄本兩份可稽。然當時大部分土地既可登記為六兄弟共有，何以如上訴人所列黃文鎮名義之土地不登記為共有﹖故上訴人所稱黃文鎮兄弟集資購買，登記於黃文鎮名義，顯非可採。上訴人雖引原審另案八十四年度重上字第二一九號塗銷所有權移轉登記事件中，王 奕宗 製作之「分管名冊」辯稱，本件系爭土地由上訴人分管等語。但 王奕宗 所作之「黃家共有地分管名冊」，並未經全體共有人之簽認，此為上訴人所不否認。且王奕宗於該案第一審（台灣板橋地方法院八十三年度重訴字第九二號）證稱：「（以前）協調分管土地的會議約有六房中七成的所有人參加，並未全到齊，……當初協調會有說部分繼承人所耕種的土地尚有其他繼承人的持分存在，基於『交換土地應有部分及耕作的方便』，遂同意耕作土地人分管該地，由其繳納遺產稅，分管人繳納遺產稅後，即取得土地所有權」；復於該八十四年度重上字第二一九號事件審理中證稱：「分管名冊上的名字是我寫的，名字的來源是依據稅單而記載的，而他們實際上在該筆土地上耕作，『聽說』上一代有訂分管契約，但我們這一代沒有訂分管契約，當初要 吳易達 代書辦移轉，有六、七成的人答應，是在公廳開會的」等語，嗣於受命法官行準備程序中則證稱：「分管名冊（指原審八十四年度上字第一七四九號卷二第一一六頁起）是上一代留下來給我，是上一代黃 霸旺 留給我（經當庭核對影本與正本相符）」、「黃家共有地分管名冊（指同上卷第九九頁），是六十八年間寫的，何人寫的，我已記不清楚，不是我寫的（無正本可供核對）」等語，顯見王奕宗對「黃家共有地分管名冊」究係何人所寫，前後供述不一，且就其所稱上一代 黃霸旺 留下之分管名冊，非但無法說明係何人所寫，復無法提出原本為證，證人王奕宗此部分證詞不能採信。上訴人稱，證人王奕宗僅保存上一代黃霸旺留下之分管名冊，未保存其曾在上書寫名字之「黃家共有地分管名冊」云云，與常情有違。且同地段二二七、二五
二、二五七之一、二七六之三、二七六之四、三二四號土地在「黃家共有地分管名冊」上分別記載為「 秋鸞 」、「霸旺」、「奕宗」、「 烏傑 」、「世田」所有，而黃霸旺所留之分管名冊則分別記載為「 諒盛 」、「共業」、「諒盛」、「 黃萬基 」、「廟仔田」，顯見二份分管名冊之記載不盡相同，不能據此認為兩造之祖先有分管之約定。即使依證人王奕宗所稱，「黃家共有地分管名冊」係其依「稅單」而記載，且未經全體共有人之簽認，且係基於「交換土地應有部分及耕作的方便」，應係土地共有人眾多，而為交換土地應有部分單純化之處理，然此係「共有土地」始有此適用，但系爭土地係黃文鎮所「獨有」，與上開情形不同，且王奕宗係 陳明 本於稅單上記載而為處理，而稅單上係登記上訴人之名義故誤為交待吳易達辦理，而吳易達代書亦證稱：「當初沒有拿分管契約給我看，都是經過王奕宗「口述」告訴我那一筆土地是何人耕作分管，於是我就依他們意思而辦理繼承登記及照分管移轉登記」等語，顯見吳易達係受王奕宗之託辦理分管移轉登記，但已經被上訴人提起塗銷所有權移轉（登記）之訴，自不得以有移轉登記，即認系爭土地有分管之事實。又證人 黃青林 證稱，聽祖父 黃萬言 講土地都是合資，但用黃文鎮名義購買，我們在使用等語，係傳聞證據，且與常情不合，亦非可採。另證人 黃松村 證稱，「只知道二二四之二號土地是黃文鎮名義，後來改登記給我，於六十九年間與黃文鎮他們『交換』，沒有付買賣價金，為何改登記給我名義，並不太清楚，都是代書在辦」等語，而代書吳易達係依王奕宗所交付之「交換土地資料」辦理，為兩造所不爭執，而王奕宗所交付之分管名冊係為交換土地應有部分及耕作之方便，已如前述，是證人之證言，尚難為本件系爭土地分管有利之認定。另證人即上訴人之親兄弟 黃水木 證稱，不知有分管之約定，而依王奕宗所製作之分管名冊之三○號土地，非屬上訴人分管而係黃水木，故本件係黃文鎮所獨有，非屬土地有眾多共有人基於「交換土地應有部分及耕作的方便」之情形。則上訴人所稱，本件有分管云云，自無可採。上訴人雖又稱，同地段二七六之三至二七六之六、二七六之一四至二七六之一七號共八筆土地係由第四房 黃明德 之子孫佔用，同地段二二四之二號係由第五房黃光安之子孫佔用，被上訴人於六十九年六月二十一日辦理繼承登記，第四房子孫 黃三富 、 黃正行 、 黃正治 ，第五房子孫黃松村、 黃勝雄 隨即要求渠等應有之持分，乃於同年七月一日以買賣形式，實際上並無買賣關係，辦理渠等應有持分之所有權移轉，有土地登記簿謄本足憑，故顯有分管事實等語。惟查，此部分係共有土地基於「交換土地應有部分及耕作的方便」，而為整理，與本件情形係黃文鎮所獨有情形不同，故亦難為其引用而為有利之論斷。上訴人復辯稱，兩造祖先原為親兄弟，共有（土地），並無書立字據，約定分管之人就分管部分須繳納田賦，此有大房 黃致誠 之子孫 黃添奕 、二房 黃西湖 、四房黃明德之子孫 黃烏傑 、五房黃光安之子孫 黃松山 、六房 黃深淵 之子孫王奕宗歷年來所繳納之田賦稅單，苟未分管為何黃文鎮之土地之賦負歷年均由各房子孫在繳納，而各房子孫 豈愚 至歷年替人繳納田賦之理，且係被上訴人將稅單交付與上訴人繳納，委實有分管契約之存在，始約定分管者按分管之部分繳納賦負等費用等語。但田賦之徵收，為稅捐機關對於系爭土地實際使用人之公法上行為，並非對土地所有權人予以課徵，故縱系爭土地之田賦由上訴人繳納，亦不足證明對系爭土地有分管之權限。且因上訴人實際上使用系爭土地，故被上訴人縱將之交付上訴人繳納田賦，亦係認為目前使用之人應繳納田賦始符合公平之法則，與常情相合，殊難因上訴人繳納田賦，逕認有分管之事實。另雖被上訴人丙○○於言詞辯論期日陳稱，系爭土地係其於十八歲時耕作，直至十多年前始放棄，且田賦均係其繳納，惟此與事實有違，為不可採。上訴人仍應證明本件有分管之事實，尚難因其陳述而可逕認分管之情事。上訴人另辯稱，四七五之一號土地上之林木曾價賣他人，買賣價金則平均分給各房子孫，苟該號土地非黃文鎮兄弟集資購買，焉有將價金均分給各房子孫之理，惟此為被上訴人所否認，且證人黃松村亦證稱不清楚有此事，上訴人並未舉證以實其說，自難信為真實。上訴人又稱，三房子孫戊○○稱：「……我們不懂分管，至於祖先有無分管我不知……至於我沒有耕作，我的土地無條件給我伯父、叔父耕作」等語，若無分管協議，既是三房之土地，焉有無條件供其伯父、叔父耕作長達數十年之久，顯有悖常情云云。然查，戊○○係證稱其無償供他人使用，與上訴人主張之分管情形不同，再者土地為他人使用情形不一，尚難因他人耕作即可逕認有分管之事實，上訴人仍須舉證以實其說，且揆諸上開說明，分管之事實亦非可採，故其所稱尚難採信。上訴人再稱，六十九年九月五日交付黃文鎮派下代表戊○○、 黃明聰 及 黃興恭 二十萬二千元，有收據為證，足證吳易達當年受託處理黃家土地時，非僅為辦理繼承登記而已，實亦代為依據上述處理原則辦理土地交換事宜，否則，只須將黃文鎮名下土地辦理繼承登記為黃文鎮派下成員所有即可，又何須給付土地移轉差額之補償費，且上訴人業已收訖，由此可知，黃姓家族確曾召開宗親會議，經各房代表決議，以分管人取得所有權為原則，委託吳易達辦理「繼承及移轉所有權登記」事宜，非如被上訴人所言僅委辦繼承登記而已云云。惟查，上訴人所言戊○○、黃明聰及黃興恭三人為黃文鎮派下之代表，並未舉證以實其說，應係個人所為，且其等僅係依王奕宗所稱協議共有土地交換土地應有部分及耕作之方便而已，再者上訴人已起訴請求塗銷所有權，尚難認其同意此舉。是上訴人所稱，尚非可採。上訴人復稱，被上訴人丙○○、丁○○、戊○○與 詹儉 於七十一年間台灣板橋地方法院塗銷所有權移轉登記訴訟事件，與上訴人同屬黃文鎮派下子孫二房黃明聰，其亦具狀主張黃家祖業有分管之情事，有答辯狀可稽，嗣後被上訴人丙○○、丁○○、戊○○即委任 吳宏山 律師上訴，其上訴理由亦主張，黃家祖業早已分管，故被上訴人丙○○、丁○○、戊○○亦主張 黃氏 土地有分管事實。且證人 黃信義 （即第一房黃致誠派下子孫）及 蘇新章 亦稱：當時對土地只有分管，持分共有，分管耕作而已，足證黃氏祖業土地有分管事實。經查，被上訴人丙○○、丁○○、戊○○與詹儉於七十一年間台灣板橋地方法院塗銷所有權移轉登記訴訟事件，固曾主張有分管之情，惟此為其等於訴訟中之攻擊防禦方法，嗣經台灣高等法院以被上訴人丙○○、丁○○、戊○○及證人黃信義、蘇新章所稱：共有土地有分管、分耕之抗辯各節，均無理由，而駁回被上訴人丙○○、丁○○、戊○○等人於該案之上訴，致詹儉獲得勝訴判決確定在案，業經調閱台灣板橋地方法院七十一年度訴字第一七五七號、台灣高等法院七十一年度上字第四一七五號卷查明屬實，並有該案判決書附卷可考。甚而依黃霸旺所留之分管名冊及「黃家共有地分管名冊」均記載二二九、二三九、二三四、二三四之二號土地為三房耕作，若依上訴人所言有分管之事實，則前開土地應屬三房子孫所有，然詹儉於前開台灣板橋地方法院七十一年度訴字第一七五七號、台灣高等法院七十一年上字第四一七五號塗銷所有權移轉登記訴訟事件，卻獲得勝訴判決確定，致被上訴人丙○○、丁○○、戊○○須塗銷前開土地所有權移轉登記，顯與上訴人之抗辯相違，故被上訴人丙○○、丁○○、戊○○及證人黃信義、蘇新章於前開案件中所稱：共有土地有分管、分耕，並不能採為黃氏祖業土地有分管事實之有利證據，上訴人此部分之抗辯，亦不足採。上訴人再抗辯，被上訴人於台灣高等法院八十六年重上字第三八三號案提出八十七年一月二十日之答辯㈡狀稱：「上證二十三之六十七年十二月二十四日協議書，上訴人謂黃文鎮公業土地之處分其派下子孫有協議三房子孫應平均分配，可知黃氏土地確有分管云云」，而黃文鎮之次子 黃萬國 之子孫 黃天文 、 黃儀肅 、 黃相牙 、 黃劍英 依該協議書對被上訴人請求移轉系爭地段土地，亦經台灣板橋地方法院以八十二年度訴字第一○七七號判決被上訴人敗訴確定在案，足證協議書就黃文鎮全部遺產分管分割，非僅限桃園縣土地，固據提出該案判決書附卷為證，惟查，黃天文、黃儀肅、黃相牙、黃劍英與被上訴人等同為黃文鎮之子孫，且黃天文、黃儀肅、黃相牙、黃劍英係依據黃文鎮所生三大房子孫於六十七年十二月二十四日所簽訂之協議書請求被上訴人履行契約移轉土地，為上訴人所自承，並有該協議書在卷可憑，復經調閱台灣板橋地方法院八十二年度訴字第一○七七號號卷查明屬實。顯見黃天文、黃儀肅、黃相牙、黃劍英並非本於「黃家共有地分管名冊」或黃霸旺所留之分管名冊，而對被上訴人請求，而上訴人又非黃文鎮之子孫，自難以黃文鎮之子孫曾簽訂該協議書決定分管分割「黃文鎮之公業土地」，遽以推定黃氏祖業土地有分管之事實，上訴人此部分之抗辯，亦不足採。上訴人於第一審先係主張永佃權，或租賃，於第二審始行主張分管之情事，而於言詞辯論時再主張使用借貸，最後復稱僅主張分管，顯係上訴人對占有系爭土地有無權源或究有何權源，或因年代久遠而不清楚，僅臨訟時而為抗辯，是上訴人占有系爭土地並無權源，被上訴人本於所有物返還請求權訴請上訴人拆屋還地，洵無不合，應予准許。又上訴人無權占有被上訴人之土地，被上訴人依不當得利請求相當於使用該土地之租金利益，亦無不合。兩造均同意以申報地價之百分之六為適當，被上訴人復同意減縮為百分之六計算，本件無申報地價，依平均地權條例第十六條之規定，以公告地價百分之八十為申報地價。且上訴人自承，於八十年一月一日前即占用被上訴人共有之三○、二六六之一號之土地使用，則被上訴人請求自八十年一月一日起算之不當得利，核無不合，依前述之計算方式，上訴人就三○號之土地應給付被上訴人新台幣（下同）十四萬四千七百九十二元（計算如原判決附表）。並自八十六年四月一日起至返還土地之日止，按月以二千零二十八元計算之不當得利及損害金。上訴人就二六六之一號之土地應給付被上訴人二萬七千九百二十一元（計算如原判決附表）。並自八十三年十二月一日起至返還土地之日止，按月以三百九十一元計算之不當得利及損害金，為有理由，應予准許等詞。為其判斷之基礎。
依卷附上訴人提出之 黃志仲 與被上訴人丁○○於八十六年九月下旬之對談錄音譯文，被上訴人丁○○講到土地「分管」之事情（見原審更一卷第一宗第一四四頁反面至第一四七頁反面），所講其「分管」之實際情形如何，關係到上訴人抗辯是否可採，為上訴人重要之防禦方法，原審未經詳查，並說明其取捨意見，即為不利於上訴人之判斷，尚屬可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年一月五日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官許澍林法官鄭玉山法官曾煌圳右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月十五日