裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第709號刑事判決
裁判日期：民國94年11月16日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第709號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反著作權法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（93年度偵字第3676號），本院適用通常程序判決如下：
主文甲○○意圖營利而以明知為侵害著作財產權之物意圖散布而持有之方法，侵害他人之著作財產權，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；如附表二編號1～5、7～12、14所示之光碟共計壹拾參片均沒收。
事實
一、甲○○明知如附表一所示之商標圖樣分別為如附表一所示商標專用權人向經濟部智慧財產局註冊登記，取得商標專用權，指定使用於附表一各該編號所示之各種電視遊樂器及錄有電腦程式之卡帶、磁帶、磁碟、光碟等商品上，現仍在附表一各該編號之專用期間內，亦明知如附表二編號1、2所示光碟內之遊戲軟體，分別為臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）享有電腦程式著作權並受我國著作權法保護電視遊樂器所使用之電腦程式著作；且明知其自網路所購得之附表二編號1、2所示之光碟內，係未經該編號所示商標專用權人同意或授權，而燒錄擅自使用相同於該編號所示執行商標圖樣於同一電視遊戲器程式上之光碟商品；附表二編號3、4、11、12所示之光碟內，係未經各該編號所示商標專用權人同意或授權，而燒錄擅自使用相同於各該編號所示之執行商標圖樣於同一電視遊戲器程式上之光碟商品；且明知其自網路所購得之附表二編號5所示之光碟內，係未經該編號所示商標專用權人同意或授權，而燒錄擅自使用相同於該編號所示之執行商標圖樣於同一電視遊戲器程式上之光碟商品；且明知其自網路所購得之附表二編號7所示之光碟內，係未經該編號所示商標專用權人同意或授權，而燒錄擅自使用相同於該編號所示之執行商標圖樣於同一電視遊戲器程式上之光碟商品；且明知其自網路所購得之附表二編號8所示之光碟內，係未經該編號所示商標專用權人同意或授權，而燒錄擅自使用相同於該編號所示之執行商標圖樣於同一電視遊戲器程式上之光碟商品；且明知其自網路所購得之附表二編號9所示之光碟內，係未經該編號所示商標專用權人同意或授權，而燒錄擅自使用相同於該編號所示之執行商標圖樣於同一電視遊戲器程式上之光碟商品；且明知其自網路所購得之附表二編號10所示之光碟內，係未經該編號所示商標專用權人同意或授權，而燒錄擅自使用相同於該編號所示之執行商標圖樣於同一電視遊戲器程式上之光碟商品；且明知其自網路所購得之附表二編號11、14所示之光碟內，係未經各該編號所示商標專用權人同意或授權，而燒錄擅自使用相同於各該編號所示之執行商標圖樣於同一電視遊戲器程式上之光碟商品；而將上開光碟透過改裝之電視遊樂器之執行，即可在電視螢幕上分別出現前揭擅自使用之商標。且附表二編號1、2之光碟遊戲軟體，係未經享有電腦程式著作之著作財產權人光榮公司同意或授權而擅自重製之侵害著作權之物；甲○○仍基於意圖販賣仿冒商標商品而陳列之犯意，及明知為侵害著作權之物，意圖營利、散布而持有之犯意，自93年2月13日起，藉由其自有之電腦連接上網際網路，在國立中山大學所管理之美麗之島新聞討論群（即ＢＢＳ站）刊登廣告，署名DUNCAN，基於販賣之意圖，張貼陳列前揭仿冒商標之光碟商品目錄於網路之上開網頁上，並以其行動電話0000000000號供不特定人電話下單聯繫訂購，甲○○即將其前自網路上所購得原僅供自己使用把玩之前揭仿冒商標及侵害著作財產權之盜版電腦程式光碟，以每片新臺幣（下同）100元之價格，欲透過當面交易交付該等盜版光碟片，且自93年2月13日於網路上刊登販賣廣告時起，即基於營利、散布之意圖，而持有附表二編號1、2所示侵害著作財產權之光碟；惟均尚未散布、販賣予任何人該等仿冒商標及侵害著作財產權之光碟時，即為警於93年2月14日晚上8時50分許，在高雄市○○區○○○路○○號前查獲，並扣得如附表二所示之盜版電腦程式遊戲光碟片。
二、案經光榮公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵、審中坦承不諱，核與證人即告訴代理人 陳文銓 於警詢中指訴情節相符【見警卷第
5～5-1頁，證人陳文銓之於警詢中之指訴，雖為審判外之陳述，然經被告於審判程序同意作為證據（見本院易字卷第25頁），法院審酌該陳述係於案發查獲之際，就警方查扣之物辨識其真偽，並就所知侵害著作財產權之光碟部分提出告訴之情況，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據】，且有附表二所示之光碟扣案可稽，復據被告於中山大學美麗之島ＢＢＳ站上意圖散布、販賣而載示陳列附表二所示光碟於上開網頁之列印資料（見警卷第19～24頁）、告訴代理人提出之檢視報告書（見警卷第18頁），及本院會同告訴代理人陳文銓逐片播放勘驗扣案光碟之勘驗結果，有本院勘驗筆錄及勘驗所攝製之照片等在卷可考（見本院簡字卷第32～33、37～50頁）；又聲請簡易判決處刑書附表所示之扣押物品目錄表載示扣得「真三國無雙2」2片（見警卷第26頁），惟經本院勘驗扣案之盜版遊戲光碟後查明：「真三國無雙2」遊戲光碟僅扣得1片，另1片遊戲光碟內容實為「真三國無雙3」，併予敘明；從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、又被告 吳坤霖 於93年2月13日意圖散布而持有，並於同年月14日被查獲，然著作權法業於93年9月1日修正公布施行，0年0月0日生效，其中修正前之著作權法第93條第1項第
2款規定：「意圖營利而以第87條第2款、第3款、第5款或第6款之方法侵害他人之著作財產權者，處2年以上有期徒刑、拘役、或併科新臺幣50萬元以下罰金。」修正前同法第87條第6款規定：「明知為侵害著作財產權之物意圖散布而持有者，視為侵害著作權。」；修正後之著作權法第91條之1第2項、第3項規定：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。」、「犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。」則依被告本案犯行所應適用之上開法律，經比較新舊法之結果，修正前之上開著作權法第93條第1項第2款規定，其最重本刑有期徒刑2年，較修正後之上開著作權法規定（有期徒刑
3年）為輕，自以被告行為時之修正前著作權法第93條第1項第2款規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用有利於被告之行為時之修正前著作權法第93條第
1項第2款之規定。是核被告所為，係犯修正前之著作權法第93條第1項第2款意圖散布而持有侵害著作財產權之物及商標法第82條意圖販賣而陳列仿冒商標商品等罪。公訴人於聲請簡易判決處刑書認被告係違反修正前之著作權法第87條第2款、第3款之規定，而犯修正前之同第93條第1項罪云云，然被告所犯者，實為違反修正前著作權法第87條第6款規定，且犯修正前之同法第93條第1項第2款之罪，是檢察官所指應適用之法條，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告以一意圖散布而持有侵害著作財產權之物之行為同時侵害二著作財產權（即附表二編號1、2所示之著作財產權），與以一意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為同時侵害數商標專用權人之商標專用權法益（即附表二編號1～5、7～12、
14所示之商標專用權），均係一行為觸犯相同之罪名，皆為同質想像競合犯，應從一意圖散布而持有侵害著作財產權之物罪以及一意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪論。又被告所犯意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪與意圖散布而持有侵害著作財產權之物罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之意圖散布而持有侵害著作財產權之物罪處斷。至公訴人雖未就被告所犯之意圖販賣而持有仿冒商標商品罪部分簡易判決處刑聲請，惟查被告所犯該罪，與經聲請簡易判決處刑之意圖散布而陳列侵害著作財產權之物罪有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，本院自得併予審酌，附此敘明。爰審酌被告明知為侵害商標權及著作財產權之物，竟為圖自身利益，致各該商標權人及著作財產權人受有相當損害，惟其所持有各款光碟之數量大多均僅1片，且全數僅13片，數量尚少，犯罪情節亦輕，又被告犯後全部坦承犯行，已見悔意，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另扣案如附表二編號1、2所示之盜版遊戲光碟2片，均為被告所有，且係供被告犯違反修正前著作權法第93條第1項第2款之罪所用之物，又據著作權法第98條，僅規定得予沒收，然依商標法第83條規定，被告違反商標法第82條之罪所陳列之商品，不問屬於犯行與否，沒收之，自以商標法第83條之規定情節較重，應適用商標法之規定沒收之；又附表二編號3～5、7～12、14所示之光碟亦均為被告意圖販賣而陳列之仿冒商標光碟，均依商標法第83條之規定沒收之。
三、公訴意旨另以被告甲○○非經日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）之同意或授權不得擅自重製、散布或意圖營利而交付，竟於前開時、地於中山大學上開網站上刊登廣告，並張貼如附表二編號3～14及附表三所示等15片盜版電視遊樂器程式光碟目錄之訊息，以每片100元之價格，利用電話聯繫，並當面交易之方式交付盜版光碟，因認被告涉犯修正前之著作權法第93條第1項（違反同法第87條第
2款、第3款規定）之罪嫌云云。
（一）按告訴乃論之罪，未經告訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。經查本件被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴，認係犯修正前著作權法第93條第1項之罪，而依修正前著作權法第100條規定，本罪須告訴乃論。從而本案之新力公司對於附表二編號3～14及附表三所示光碟所載之程式著作是否均具有著作財產權，以及各該著作財產權人是否已提出告訴即發生影響。
（二）惟查：被告持有上開光碟中，除附表編號6所示光碟之著作財產權確屬新力公司所有外，其餘附表二編號3～5、7～14及附表三所示光碟之著作財產權分別屬於如附表二、三上開各該編號之著作財產權人所有，此業經本院勘驗屬實，並有勘驗筆錄及攝製勘驗照片在卷可證（見本院簡字卷第32～33、37～50頁），且經本院函詢中華有聲出版錄音著作權管理協會，並由該該協會陳報上開部分光碟程式著作之著作財產權人清冊附卷可參（見本院簡字卷第18～22頁），是公訴人認上開附表二編號
3～5、7～14及附表三所示光碟之著作財產權均屬新力公司所有，即有誤認；又新力公司固曾委由台灣國際專利法律事務所從業人員鑑視確認前揭光碟非新力公司授權或同意製造之光碟商品，有台灣國際專利法律事務所出具之鑑視證明及鑑視結果各1份在卷可憑（見本院卷第28頁），然據上開鑑視證明及鑑視結果等文書所載，新力公司並未就侵害新力公司所擁有著作財產權之光碟提出告訴甚明；又附表二編號3～5、7～14及各該編號所示之著作財產權人亦未曾就各該光碟所侵害之著作財產權提出告訴，是以附表二編號3～14所示等13片盜版電視遊樂器程式光碟之著作財產權人均未就檢察官所指被告侵害其等著作財產權之行為，提出告訴；另附表三之光碟部分，實際上該等光碟程式根本無法操作，業據本院勘驗屬實，有卷附上開勘驗筆錄可考，自難以判定有何侵害著作財產權之行為，然依該光碟所載遊戲程式之名稱，其等之著作財產權分屬附表三所示各該著作財產權人所擁有，而該等著作財產權人亦根本未曾提出告訴，訴追程序要件既未具備，本院當無庸再行審酌其實體犯行是否成立；是揆諸前開條文，被告此部分之犯行既均未經告訴，本件就此部分原應為不受理之判決，惟因被告所犯上開部分犯行，與前開論罪科刑之犯行部分，係想像競合犯，具有裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。
四、又經本院勘驗附表二所示之光碟，附表二編號1～7、10～14所示之光碟，經由電視遊樂器操作結果，均分別在電視螢幕上顯示如附表二上開各該編號之各該公司授權生產文字之準私文書。惟按「販賣上開光碟者，若主觀上並無以偽作真之意思，則其販賣該等光碟之行為，即不成立行使偽造準私文書罪」，有最高法院94年度第12次刑事庭會議決議可參。經查：被告於偵、審中均供稱：當初所購入供自己把玩之光碟，於刊登廣告意圖販賣後，均尚未賣出，即遭查獲，預定每片賣100元等詞（見警卷第3、4頁，偵卷第4頁，本院易字卷第24、38頁），且依其網路刊登販賣之廣告，亦確實載述：每片光碟僅售100元（見警卷第19頁），再據卷附台灣國際專利法律事務所所出具之鑑視結果所示（見本院簡字卷第29頁），被告所欲販售之光碟，真品之市場價格平均約在1000～1500元左右等情；則非但被告實際上均尚未售出該等光碟，而且被告將真品售價為1000～1500元之光碟，僅以100元價格出售，顯見其並無將該等仿冒之盜版光碟，充認為真品之意圖甚明，是參前開最高法院刑事庭會議決議，被告既未售出任何光碟，又無以偽作真之意圖，自不得認其有何行使偽造準私文書之行為甚明；惟因被告此部分所涉行為，非檢察官起訴（聲請簡易判決處刑）範圍內，本院僅附此敘明。至附表編號6、13所示之光碟，雖經電視遊樂器執行後，亦未在電視螢幕上顯示任何商標，自無任何仿冒商標之犯行存在，然此部分亦未經檢察官起訴（聲請簡易判決處刑），本院亦不予審酌，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第
300條，商標法第82條、第83條，修正前著作權法第93條第1項第2款，刑法第11條、第2條第1項但書、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年11月16日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官謝雨真法官高思大以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年11月16日
書記官蔡語珊附錄本案論罪科刑法條：
修正前著作權法第87條第6款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
6明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物意圖散布而公開陳列或持有者。
修正前著作權法第93條第1項第2款：
意圖營利而有下列情形之一者，處有期徒刑2年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣50萬元以下罰金：
2以第87條第2款、第3款、第5款或第6款之方法侵害他人之著作財產權者。