裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2063號刑事判決
裁判日期：民國96年04月11日
裁判案由：強盜等
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2063號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明被告甲○○上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第32
67、4894號），本院判決如下：
主文丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
甲○○故買贓物，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、丙○○前於民國90年間，因妨害性自主案件，經本院於91年
8月27日，以91年度訴字第48號判決判處有期徒刑5月，於91年10月14日確定；復於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於91年9月11日，以91年度桃簡字第853號判決判處有期徒刑6月，於91年10月28日確定；上開2罪接續執行，並於92年11月30日縮短刑期執行完畢。其猶不知惕勵，竟夥同三名姓名、年籍均不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年6月30日20時35分許，由丙○○與其中二名姓名、年籍均不詳之成年男子共乘來源不明之車牌號碼00－0000號自用小客車（車主為錦大行，於94年6月30日16時許，○○○鎮○○鎮○○路與中興路口失竊，下稱下開自小客車），另一名姓名、年籍均不詳之成年男子則駕駛一輛車牌號碼不詳之紅色自用小客車（下稱上開不詳紅色自小客車），一同到桃園縣○○鄉○○村○○○道
118線41公里處，推由丙○○及乘坐上開自小客車之其中一名姓名、年籍不詳之成年男子下車，而各別持疑似槍枝之物品1支（下稱疑似槍枝，尚乏積極證據足以證明係具有殺傷力之槍枝，均未扣案），作勢對向獨自一人駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車（下稱系爭自小客車）至該處餵狗之乙○○，至使乙○○不能抗拒後，喝令乙○○進入系爭自小客車內，並由丙○○持疑似槍枝坐在系爭自小客車之後座壓制乙○○，另一名姓名、年籍不詳之成年男子則坐上系爭自小客車之駕駛座，並取走乙○○所有放置在駕駛座附近之不詳廠牌手機1支，另由丙○○取走乙○○所有放置在其身上之手機1支（廠牌為PHILIPS、手機序號000000000000000號，下稱系爭手機），及乙○○所有放置在系爭自小客車手剎車旁皮包內之現金約新台幣（下同）14萬餘元後，即放入丙○○身上之口袋內。復旋由該名坐在系爭自小客車駕駛座之姓名、年籍不詳成年男子負責駕駛系爭自小客車駛離該處往新竹縣關西鎮方向行駛，且另二名姓名、年籍不詳之成年男子則分別駕駛上開自小客車、上開不詳紅色自小客車尾隨在後，途中丙○○則在系爭自小客車內，以裝茶葉之布袋將乙○○雙手綁在前面之方式對乙○○施以強暴，至使乙○○不能抗拒，且乙○○見上開自小客車、上開不詳紅色自小客車0直尾隨在後，因此亦不敢反抗跳車，擔心倘抗拒跳車，將會遭後方之車輛輾過造成生命危險。嗣系爭自小客車駛至乙○○所經營設於新竹縣○○鎮○○○路○號之永隆茶行（下稱上開茶行）前，俟該名駕駛系爭自小客車之姓名、年籍不詳成年男子下車，持用乙○○所有放置在系爭自小客車之上開茶行大門遙控器及保全系統磁卡，欲打開上開茶行之大門時，乙○○乃趁機打開系爭自小客車之車門，大喊搶劫，並往設於新竹縣關西鎮東光里16張138之2號「正興加油站」方向逃跑求救，而丙○○及該名駕駛系爭自小客車之姓名、年籍不詳成年男子見事跡敗露，遂均往停放在上開茶行附近負責接應之上開自小客車處逃逸，並共乘上開自用小客車離開現場，另同時停放在上開茶行附近之上開不詳紅色自小客車亦隨之駛離無蹤。
二、甲○○於94年7月初某日，在其原位於桃園縣八德市○○路○○○巷○○號住處附近之某萊爾富便利商店，明知丙○○所持有之系爭手機，係來路不明之贓物（系爭手機係乙○○所有，於上開時、地遭丙○○等人強盜，詳如前述），竟仍以1500元之價格而故買之，並插入其所有之0000000000號、0000000000號行動電話門號之ＳＩＭ卡使用。嗣經警循線查獲，始知上情，並其位於桃園縣中壢市○○○路○○巷○號3樓之住處扣得系爭手機。
三、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告，及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽分偵辦呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，及除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
8條之3、第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之4、第159條之5就此分別定有明文。
二、經查：
（一）關於證人丁○○於警詢中所為之供述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌上開證人之前開供述證據並非非法取得，且被告及指定辯護人就此部分經本院於審理期日就上開警詢筆錄提示並告以要旨，被告及指定辯護人就此部分證據之證據能力未聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭供述證據具有證據能力。
（二）證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，並無顯有不可信之情況，且被告及指定辯護人就此部分經本院於審理期日就上開偵查筆錄提示並告以要旨，被告及指定辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭供述證據均具有證據能力。
（三）被告甲○○於檢察官偵查中之陳述，無證據能力：
（１）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。
而同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。
（２）本件證人甲○○於偵查中之證述，乃係檢察官以被告身分對其偵訊所為，若以其所陳親身經歷之經過，作為認定他人犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，仍須踐行有關證人之證據調查程序，惟依卷內資料，甲○○在檢察官偵查中雖曾陳述有關被告丙○○涉犯本件強盜犯行之事實，但其此部分陳述，未依法具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證據。
（四）被害人乙○○、共同被告甲○○於警詢中之陳述，無證據能力：
（１）按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2固有明文。惟考量對質詰問權乃根源於憲法之刑事被告權利（大法官會議釋字第384號解釋、第582號解釋可資參照），任何有礙被告行使反對詰問權之例外規定，在適用範圍上自應限縮，是刑事訴訟法第159條之3第3款之適用範圍，即應由同條「經證明具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實之存否所必要」兩項要件從嚴加以決定。而所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。
（２）本件被害人乙○○、共同被告甲○○，於本院審理中均曾到庭證述在卷，且揆諸其等於本院審理中之證述內容，分別就被害過程、取得系爭手機之經過均已詳盡說明，故警詢陳述內容核非證明犯罪事實所必要，因認無證據能力。
（五）卷附贓物認領保管單、通聯紀錄，經被告及指定辯護人就此部分，迄於本院審理期日，並未提出爭執，是應認該證據具有證據能力。
貳、實體方面：
甲、被告丙○○強盜部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊根本沒有去過案發地點，而系爭手機是伊於桃園縣中壢市中原大學附近路邊隨手撿的云云。惟查：
（一）上揭事實欄一所示之事實，迭據證人即被害人乙○○於檢察官訊問、本院審理時就其於前開時、地，遭數人共同強盜財物之過程，及其於案發後如何指認被告丙○○之情形結證述歷歷（見95年度偵字第3267號偵查卷第133、175頁；本院95年12月20日審判筆錄），而佐以證人乙○○與被告丙○○本不相識，更無任何怨隙可言，衡常已無故意設詞誣陷被告丙○○，而甘冒偽證罪責風險之必要，且證人甲○○於本院審理中就系爭手機為被告丙○○於上揭時、地，以1500元所出售予伊使用等情結證在卷（見本院96年2月5日審判筆錄），則可見證人乙○○上開所證尚非子虛，況證人丁○○亦於警詢中證述：伊在新竹縣關西鎮東光里16張138之2號正興加油站任職，而於94年6月30日晚上8時多許，伊有看見被害人乙○○自系爭自小客車跳下車大喊搶劫等語屬實在卷（見上開偵查卷第3頁），此外，復有贓物認領保管單、通聯紀錄附卷可稽，及系爭手機扣案為證。職是，足認證人乙○○上開指述應與事實相符，可以採取。
（二）至被告丙○○雖以前揭情詞，惟顯與上開事證不符，已難遽採，況依證人甲○○上開所證可知，被告丙○○係於94年7月初某日，將被害人乙○○所有之系爭手機出售予證人甲○○，然依被害人乙○○之指述，其遭強盜財物之時間為94年6月30日20時35分許，可知被害人乙○○所有之系爭手機於遭強盜後旋被轉賣，而被害人乙○○遭強盜財物之地點，距離被告丙○○所辯稱拾獲系爭手機之處所，相隔亦非近，被告丙○○如何能恰巧在系爭手機遭強盜後未幾即在桃園縣中壢市中原大學附近路邊隨手拾獲，復又以1500元之價格出售予被告甲○○，如此與常情有間，從而，被告丙○○前開所辯，應係卸責之詞，不足採信。
（三）查被告丙○○於上開時、地，與三名不詳姓名、年籍之成年男子，分乘二部自用小客車，共同以前述強暴、脅迫之方法，至使被害人乙○○不能抗拒，而取其所有之上開財物，則被告丙○○與該三名以上不詳姓名、年籍之成年男子，就本件加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，至堪認定。
（四）按刑法強盜罪之強制手段，只須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由或使其身體上、精神上處於不能抗拒之狀態即為已足，而判斷是否足以達到使人不能抗拒之程度，原則上應就具體之情況，斟酌行為人及以被害人之人數、年齡、性別、犯行之時間、場所等，綜合予以判斷其是否足以抑制被害人之抵抗能力。而被告丙○○等人所為上開強盜犯行，係以持疑似槍枝為脅迫，並在車上捆綁被害人乙○○之雙手，而使被害人乙○○心生恐懼至不能抗拒，自已該當於強盜罪之強制行為。
二、綜上所述，本件被告丙○○所犯加重強盜罪，事證明確，被告丙○○犯行足可認定，應予依法論罪科刑。
乙、被告甲○○故買贓物部分：
一、訊據被告甲○○固坦認於上揭時、地，其以1500元之價格自被告丙○○處買得系爭手機之事實，惟矢口否認有何故買贓物之犯行，辯稱：伊不知道系爭手機是贓物，被告丙○○並沒有告訴伊系爭手機之來源云云。然查，上揭事實欄二所示之事實，業據被告甲○○於本院審理中就其如何自被告丙○○處取得系爭手機之過程供述甚詳在卷，並核與同案被告丙○○於本院審理中所供情節一致，且經證人乙○○於本院審理中就系爭手機為伊所有，而於上揭時、地遭人強盜取走等情結證明確（見本院95年12月20日審判筆錄），而佐以被告甲○○並不知被告丙○○之工作情形，其二人間自認識時起至案發時止，僅見過4、5次面，且以電話通話次數亦在少數等情，既據被告甲○○於本院審理中供明在卷，可認其二人間尚非十分熟識，則信任關係自難謂深厚，衡常倘被告甲○○確有需要手機供己使用，現今坊間之通訊行到處可見，購買手機並非難事，被告甲○○實無由隨意開口向被告丙○○詢問有無手機可出售，被告丙○○即恰巧身上有強盜得來之系爭手機，益徵被告甲○○於向被告丙○○購買系爭手機時當明知系爭手機為被告丙○○等人強盜所得之贓物，此外，復有贓物認領保管單、通聯紀錄附卷可稽，及系爭手機扣案為證。據上，堪認被告甲○○所辯應係事後避重就輕之詞，委無足取。
二、綜上所述，本件被告甲○○所犯故買贓物罪，事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、新舊法比較部分：
一、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第55條及第74條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。茲就本案涉及法律變更之部分，比較如下：
（一）刑法第33條第5款修正主刑之種類為：罰金新臺幣一千元以上，以百元計算之，並於95年7月1日施行。比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：罰金銀元一元以上。就罰金之最低度以適用舊法對於被告為有利。
（二）關於累犯部分，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」；修正後刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。」。
（三）就易科罰金之折算標準部分，由修正前刑法第41條第1項前段規定（得以銀元一元以上三元以下折算一日），並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定提高一百倍為銀元一百元以上三百元以下（即新臺幣三百元以上九百元以下）折算一日，修正後刑法第41條第1項前段則修正為得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。比較行為時法與裁判時法，以行為時法有利於被告。
（四）關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。
二、綜上所述，本件經比較結果，關於罰金之最低度及易科罰金之折算標準規定部分，均以被告甲○○行為時刑法之規定較有利於被告甲○○，應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用被告甲○○行為時即修正前刑法相關規定，作為論罪科刑之依據。而刑法關於累犯部分，無論依修正前或修正後之刑法，對本件被告丙○○而言均成立累犯，並無不同；至共同正犯修正後之規定，僅係限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已，非屬法律之變更，不生比較適用之問題，而應逕行適用修正後刑法相關規定，附此敘明。
肆、論罪科刑部分：
一、查供被告丙○○等人犯本件強盜罪所用之疑似槍枝，均未扣案，無從究明該槍枝之形狀、材質是否即使該槍枝本身足以對人之身體、生命構成威脅，尚難僅因其具手槍之外觀而有威嚇作用，即驟認該槍枝即屬兇器，合先敘明。核被告丙○○所為係犯刑法第330條第1項結夥三人以上，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物之強盜既遂罪。又被告丙○○與三名姓名、年籍均不詳之成年男子就本件強盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。末查，被告丙○○前於90年間，因妨害性自主案件，經本院於91年8月27日，以91年度訴字第48號判決判處有期徒刑5月，於91年10月14日確定；復於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於91年9月11日以91年度桃簡字第853號判決判處有期徒刑
6月，於91年10月28日確定；上開2罪接續執行，並於92年11月30日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告丙○○年輕力壯，不思以己力獲取生活所需，而結夥強盜被害人財物，嚴重危害社會治安與他人之人身自由及財產安全，惡性重大，其犯後飾詞卸責並矢口否認犯行之犯後態度，及其犯罪手段、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。至前開供本件強盜犯行所用之疑似槍枝，均未扣案，且無證據證明現仍存在，為免將來執行困難，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
二、核被告甲○○所為，係犯行為時刑法第349條第2項之故買贓物罪。公訴人雖認被告甲○○上開所為，係犯刑法349條第1項之收受贓物罪嫌云云，然依前述，被告甲○○係經交付1500元之對價而取得系爭手機，並非單純收受使用，是公訴人起訴法條容有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，併此敘明。爰審酌被告甲○○為貪圖小利，故買贓物，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、所故買之贓物價值、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依前開說明，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正後刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項，行為時刑法第330條第1項、第349條第2項，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峰到庭執行職務。
中華民國96年4月11日
刑事第十二庭審判長法官游紅桃
法官陳雪玉法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官吳玉蘭中華民國96年4月11日附論罪科刑依據之法條：
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第349條第2項搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。