臺灣橋頭地方法院107年度簡上字第130號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年簡上字第130號刑事判決

裁判日期：民國107年09月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度簡上字第130號上訴人即被告 陳天 從上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國107年5月15日107年度簡字第709號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第572號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳天從前於民國94年間因施用毒品，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經高雄地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年4月4日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第205號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經高雄地院以95年度訴字第3344號判決判處有期徒刑8月確定。詎猶未能戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年12月11日上午9時35分，為警採尿送驗往前回溯之96小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其另涉他案遭通緝，為警於106年12月11日上午8時許，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○號住處前緝獲，經對其採尿送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案引用之各項證據，因被告陳天從於本院準備程序中表示同意有證據能力（見簡上卷第80頁），且檢察官及被告均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告於本院審理時，固坦承其於前揭時間、地點經警採尿送驗後，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，然矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：我在被查獲前一晚去朋友家打麻將，當時旁邊有人在施用甲基安非他命，整個室內都是味道，我在旁邊有吸到，而且我有吃國安跟三支雨傘標感冒藥，是這些原因造成我的尿液被驗出毒品，我沒有施用毒品云云（見簡上卷第79頁、第118頁、第122頁）。經查：
(一)被告於106年12月11日上午9時35分許經警採尿送驗，而上開採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法、液相層析串聯質譜儀法確認檢驗結果，檢出安非他命、甲基安非他命濃度分別為940ng/mL、13795ng/mL，均超過行政院衛生福利部公告之檢驗閥值（安非他命、甲基安非他命分別為100ng/mL、500ng/mL）而呈現陽性反應等情，業經被告坦認如前，並有高雄市政府警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表（見警卷第9頁）、檢體監管紀錄表（見警卷第10頁）、台灣檢驗科技股份有限公司106年12月22日濫用藥物檢驗報告（見警卷第7頁）在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。
(二)依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，恆有絕對影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認。又口服甲基安非他命後會快速吸收，經口服後約70％於24小時內自尿中排出，其中約43％以甲基安非他命原態排出，約5％代謝為安非他命排出，是以若尿液含有甲基安非他命及其代謝物安非他命成分，即可知行為人曾服用甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分。至毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，而依文獻資料，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱衛福部食藥署）以92年6月27日管檢字第0920004781號函、92年7月23日管檢字第0920005609號函分別釋明在案（見簡卷第31頁至第34頁）。又若與吸食甲基安非他命者共處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，縱然其尿液可檢出甲基安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但濃度應遠低於共處一室之施用者，且此種情形導致檢出尿液中甲基安非他命濃度大於2000ng/mL之可能性較低等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局96年6月25日管檢字第0960006316號函可參（見簡上卷第53頁）。本案被告為警採集之尿液檢體，經以以氣相層析質譜儀法、液相層析串聯質譜儀法檢驗，結果呈第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，且安非他命、甲基安非他命之濃度（分別為940ng/mL、13795ng/mL），均超過行政院衛生福利部公告之檢驗閥值（安非他命、甲基安非他命分別為100ng/mL、500ng/mL）甚多，其中甲基安非他命之濃度，亦明顯高於行政院衛生署管制藥品管理局96年6月25日管檢字第0960006316號函所述2000ng/mL之參考濃度，足見被告確有於為警採尿時，即106年12月11日上午9時35分，往前回溯96小時內某時許（不含公權力拘束期間），直接攝取第二級毒品甲基安非他命之事實，被告所辯其是因他人施用甲基安非他命，而在旁邊吸到云云，自無可採。又聲請簡易判決處刑意旨雖認被告係於為警採尿前回溯120小時內施用甲基安非他命，然依上開說明，安非他命能在尿液中被檢出之最大時限通常為4天，故被告之尿液既仍能夠檢出安非他命成分，應認被告係於為警採尿前4天內（即96小時內）之某時施用甲基安非他命（不含公權力拘束期間），聲請意旨尚有誤會。
(三)被告雖於本院審理時，辯稱其可能是因為吃國安跟三支雨傘標感冒藥，而被檢驗出毒品反應云云。然查我國衛生福利部食品藥物管理署並未許可含有甲基安非他命成分之藥品，有衛福部食藥署105年11月25日FDA藥字第1059907208號函在卷可憑（見簡上卷第85頁），而國安感冒液及三支雨傘標友露安液均係經許可上市之合法藥品，有各該藥品之許可證查詢資料在卷可稽（見簡上卷第87頁至第88頁），故上開藥品應無可能含有甲基安非他命成分。又若人體服用含有特定成分之感冒藥品，有可能會在初步篩檢時呈現甲基安非他命類之偽陽性反應，但即使服用此類藥品，若再以氣相層析質譜法對尿液進行確認檢驗，結果並不會呈現甲基安非他命及安非他命之陽性反應，有衛福部食藥署上開105年11月25日函釋可參；且行政院衛生署管制藥品管理局曾分別以94年3月9日管檢字第0940002140號、94年3月18日管檢字第0940002548號函亦分別明確指出服用國安感冒糖漿及含有三支雨傘標字樣之成藥後，若經確認檢驗，並不會出現甲基安非他命、安非他命之陽性反應結果（見簡上卷第87頁至第88頁、91頁至第93頁）。依上開說明，縱使被告確曾服用其所稱之感冒藥品，其尿液在經過氣相層析質譜法確認檢驗後，亦無呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應之可能，被告上開所辯仍無可採。
(四)綜上，被告所辯是因吸到他人施用甲基安非他命之煙霧及吃感冒藥，致其尿液被驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應云云，並無可採。被告於犯罪事實欄所示時間、地點施用甲基安非他命乙情，堪以認定。
三、綜上所述，本案事證明確，應依法論科。
四、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1月9日修正施行後），縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度臺非字第59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於94年間因施用毒品，經高雄地院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經高雄地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年4月4日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第205號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經高雄地院以95年度訴字第3344號判決判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應逕行追訴，是本案應予依法論科。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品，其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院分別判處有期徒刑6月、4月，並定應執行有期徒刑9月確定，於民國105年11月23日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審以被告犯罪事證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前經勒戒、戒治，並執行徒刑後，仍未能戒除毒癮，再為本案犯行，顯然缺乏戒絕毒品之決心，除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，所為實非可取；復考量被告迄今因施用毒品經法院論處罪刑之前案紀錄，及施用毒品乃具有病患性人格之特質；兼衡其犯後仍否認犯行之態度，暨國中畢業之教育程度、家境勉持之生活經濟狀況等一切具體情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
六、被告上訴意旨雖執前詞，辯稱其未施用甲基安非他命，又稱原審量刑過重云云（見簡上卷第122頁）。然被告所辯其未施用甲基安非他命云云，並無可採，業如前述；又關於刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第7930號判決意旨參照），查原審就被告所犯本案犯行，依行為人責任為基礎，並依刑法第57條各款所列情狀詳予審酌，量刑未逾越法定刑度，且無違反比例原則，亦未濫用裁量權限，並無違法或不當之情形，自應予以維持。綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝肇晶聲請以簡易判決處刑，上訴人即被告上訴後，檢察官陳志銘到庭執行職務。
中華民國107年9月28日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官張瑋珍法官呂維翰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年10月1日
書記官賴佳慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。