裁判字號：臺灣高等法院106年重上字第701號民事判決
裁判日期：民國108年10月15日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事判決106年度重上字第701號上訴人即附帶被上訴人國防部法定代理人 嚴德發 訴訟代理人 林志宏 律師複代理人 楊翕翱 律師被上訴人即附帶上訴人大鵬新城公寓大廈管理委員會法定代理人 周遠誠 被上訴人即附帶上訴人 徐小文
郭浦燕 陳弘 上4人訴訟代理人 陳思宏 律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國106年5月26日臺灣新竹地方法院104年度重訴字第134號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於108年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於准被上訴人大鵬新城公寓大廈管理委員會請求上訴人給付，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人大鵬新城公寓大廈管理委員會在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人大鵬新城公寓大廈管理委員會負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為「國防部應將坐落於新竹市○○段○○○○○號土地上之大鵬新城公寓地下室即附圖一所示地下一層面積26,887.30平方公尺之範圍，依附件所示方式修繕至不滲漏水程度」。
事實及理由
壹、程序方面上訴人原法定代理人於民國107年2月26日變更為嚴德發，被上訴人大鵬新城公寓大廈管理委員會（下稱大鵬新城管委會）法定代理人於108年4月2日變更為周遠誠，分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷1第179頁，卷2第147至148頁），應予准許。
貳、實體方面大鵬新城管委會及被上訴人徐小文、郭浦燕、陳弘（下稱徐小
文3人）（以下合稱被上訴人）主張：上訴人於92年間將「新竹市第17村、第18村、第19村新建統包工程」建案（下稱系爭建案）委託訴外人新竹市政府代辦採購，由該府發包予訴外人長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）等廠商承攬施作，長鴻公司於99年1月4日竣工，新竹市政府於同年7月28日驗收合格。上訴人於100年1月間起以其名義銷售大鵬新城公寓大廈（下稱系爭社區），與買受人簽訂「國防部辦理國軍老舊眷村改建興建住宅社區房地買賣契約書」（下稱系爭契約）。詎承購戶陸續於100年4月入住後，發現共有之新竹市○○段○○○○○號土地上之大鵬新城公寓地下室即附圖一所示地下一層面積26,8
87.30平方公尺之範圍（下稱系爭地下室）大梁、天花板、壁面、柱面等結構滲漏水，經社團法人台灣省土木技師公會（下稱省土木技師公會）鑑定及補充鑑定，認系爭地下室滲漏水係因防水層失效或未施作、地下室版混凝土未設伸縮縫致發生裂縫，造成通水路而致水密性不足所致，且此瑕疵發生於000年0月00日保固期間屆滿前，依系爭契約第10條第2項約定上訴人應負修繕義務。系爭契約第10條第1項約定建物因瑕疵無法使用期間不計入保固，系爭地下室滲漏水部分修繕完成後，有確認其保固期間自修繕完成翌日接續計算4年3月之必要。徐小文3人係由原判決附表（下稱附表）所示選定人選定為被選定人，為全體起訴，而大鵬新城管委會經系爭社區104年3月15日區分所有權人會議決議以其名義對上訴人起訴等情。爰先位之訴依系爭契約第10條第2項約定，求為命上訴人依附件所示方式修繕至不滲漏水程度，並依同條第1項約定請求確認就滲漏水部分之保固期間自100年4月起停止計算，自修繕完成之翌日起接續計算4年3月。倘先位之訴不可採，備位之訴依民法第227條、第360條規定，請求上訴人賠償修繕至不漏水程度之必要費用新臺幣（下同）1億2805萬5730元，及加計自104年7月28日起之法定遲延利息，並由大鵬新城管委會代為受領，作為公共基金，並願以現金或合作金庫可轉讓定期存單供擔保聲請宣告假執行（原審判命上訴人應依附件所示方式將系爭地下室修繕至不滲漏水程度，另駁回被上訴人其餘請求，兩造各自對其敗訴部分，提起上訴、附帶上訴）。於本院附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，確認上訴人對系爭地下室之保固期間自100年4月起停止計算，應自修繕完成之翌日起，接續計算4年3月。
上訴人則以：公寓大廈管理條例第10條第2項僅賦予公寓大廈
管理委員會對共用部分毋庸經全體區分所有權人同意，進行修繕、管理及維護之行為，該條文並無賦予公寓大廈管理委員會得逕行代位區分所有權人主張其房地買賣契約之權利，故大鵬新城管委會並無代位全體區分所有權人對 伊本 於系爭買賣契約為請求之法定訴訟實施權。被上訴人所提選定人名冊扣除非所有權人或出售者後為259人，占全體區分所有權人10萬分之4萬5138，未符合民法第820條第1項規定需取得共有人過半數、應有部分過半數之限制。系爭契約第10條第2項係約定損壞發生於保固期間內，得由伊通知承包商修繕，並無強制伊自負修繕責任，縱伊有修繕義務，亦未授與買受人有指定修繕方法之權限，被上訴人指定之修繕方法欠缺具體明確之施作方式，難以執行，亦未必能保證致不滲漏水之程度。倘伊有依指定方法為修繕之必要，亦應以長鴻公司所提出之滲漏水改善計畫書為修繕方式。另省土木技師公會鑑定時，未檢視大鵬新城社區對於花圃積水、排水溝淤積及排水管阻塞有無檢修及管理維護紀錄，抑或是否有大型車輛進出而壓壞鋪面材等情事，即斷定系爭地下室滲漏水為長鴻公司施工不當所致，其鑑定意見難以採信。又系爭地下室滲漏水未造成買賣標的建物無法使用之情形，自無系爭契約第10條第1項標的建物因瑕疵致無法使用而不計入保固期間約定之適用。倘伊應負損害賠償之責，由於該給付請求為可分債權，亦僅能以經授權之比例即10萬分之4萬5138為限，且依系爭契約第21條約定，系爭契約之相關權利義務無透過債權讓與第三人之可能，因此由大鵬新城管委會代為受領，作為其公共基金之請求，亦屬無理由等語，資為抗辯。於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人於92年間將系爭建案委託新竹市政府代辦採購，新竹市
政府復將該建案發包長鴻公司施作，長鴻公司於99年1月4日竣工，並於同年7月28日經新竹市政府驗收合格。上訴人於100年1月間起陸續以其名義銷售系爭建案房屋，與徐小文等人提出如附表所示選定人（或其等被繼承人）簽立系爭買賣契約（除編號10、28、39、40、209、263、265、282、379、381、393、396、402、403、404、407、409、413、434、489、490、49
9、516、520、527所示之人外），各該買賣契約除第1條買賣標的、第3條價金、第6條申請基金貸款約定不同外，其餘條款均相同。上訴人於100年4月間起同意承購戶陸續搬入居住。大鵬新城管委會於101年4月23日正式發函請國防部（副本新竹市政府、長鴻公司）處理系爭建案工程缺失問題，並提及防水層不確實會造成地下室漏水等情，為兩造所不爭執（筆錄見本院卷1第581至582頁），堪信為真實。被上訴人先位之訴依系爭契約第10條第2項約定請求上訴人將系爭地下室依附件所示方式修繕至不滲漏水程度，並依同條第1項約定請求確認保固期間，備位之訴依民法第227條、第360條請求上訴人給付修繕必要費用1億2805萬5730元，由大鵬新城管委會代為受領，作為其公共基金，為上訴人否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠大鵬新城管委會並非系爭契約之當事人，其依系爭契約所為先位之訴及備位之訴，均為無理由。
1.所謂「當事人適格」，係指於具體訴訟，可為當事人並受本案判決之資格，即有訴訟實施權或訴訟行為權者而言。判斷當事人是否適格，應就具體訴訟之當事人與訴訟標的法律關係定之。在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權，其為原告之當事人適格即無欠缺。查大鵬新城管委會主張104年3月15日區分所有權人會議決議授權伊本於買賣契約向上訴人求償， 伊得 請求上訴人履行系爭契約修繕保固責任，可見大鵬新城管委會係主張其對上訴人有給付請求權，揆之前揭說明，大鵬新城管委會為原告之當事人適格並無欠缺，先予敘明。
2.大鵬新城管委會所提104年3月15日區分所有權人會議紀錄議題二記載：「地下室漏水民事訴訟提告國防部及相關單位。說明：...地下室保固期於104年7月28日到期，為了維護區權人之權益以管委會之名，對國防部及相關單位提出民事損害賠償訴訟官司費動支公共基金請各區權人做出決議。...決議：同意票得232票、不同意票得39票。此議題同意票過出席人數半數，所以通過對國防部及相關單位提出民事損害賠償訴訟官司動支公共基金費案。」（見原審卷1第263頁）惟債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，系爭契約存在於上訴人及向上訴人買受建物之區分所有權人之間，則上訴人所交付之建物如存在大鵬新城管委會所主張之瑕疵，僅該區分所有權人得主張系爭契約之權利，大鵬新城管委會既非系爭契約之買受人，自無主張此一權利餘地。大鵬新城管委會處理該受委任事務時，應以買受人之代理人身分，行使買受人對上訴人之買賣契約權利，而不得自任為本人，以自己名義行使該請求權。大鵬新城管委會既非系爭契約之買受人，即不得主張系爭契約之權利，其依系爭契約以先位之訴及備位之訴請求上訴人給付及請求確認保固期間，均為無理由。
3.至大鵬新城管委會所提最高法院98年台上字第790號、96年台上字第1780號、87年台上字第2549號、96年台上字第1780號判決，該等事件之具體事實及訴訟標的與本件不同，尚難認為管理委員會經區分所有權人會議授權即得行使區分所有權人買賣契約之權利。
㈡系爭地下室之滲漏水原因，為地面層防水層失效且地下室頂版混凝土有裂縫形成通水路。
1.原審囑託省土木技師公會為補充鑑定，該公會指派土木技師會同兩造於105年4月28、29日至現場會勘，經進行花圃與中庭地坪開挖、中庭抿石子鋪面檢視結果，「㈠花圃與中庭地坪之開挖結果1.花圃與降版區：花圃開挖約50公分及混凝土面，可能為防水層上部保護層或地下室頂版，可見有不織布與排水版。2.中庭區：會勘次日於鑑定單位與國防部代表併同檢視下進行中庭地坪開挖，經開挖穿破鋪面混凝土層後即發現開挖坑內積水約30公分，回填層材料不緊密且夾雜較大尺寸塊石（級配），經 幫浦 強制抽排水後，開挖深約50公分處可見混凝土面，可能為防水層上部保護層或地下室頂版，在停止強制抽排水後，開挖坑迅速補水高約19公分，由停止強制抽排水後之開挖坑積水補注速度及積水高度研判，在地坪混凝土鋪面下之回填層已形成蓄水池（含花圃與降版區）。㈡中庭抿石子鋪面檢視結果1.經檢視鑑定標的物中庭抿石子鋪面有多道橫向裂縫，且各裂縫間距約略相等，再檢視現場地坪與竣工圖並未在抿石子鋪面、鋪面混凝土層、地下室頂版標設伸縮縫；裂縫對應地下室停車格附近梁柱接頭處與頂版即現況地下室滲漏水嚴重處，多處持續滲漏水中，說明地表水採最短路徑滲流而下，符合水流動之物理特性。2.其他非中庭通道或花圃下方對應停車格附近梁柱接頭與頂版有滲漏水，表示回填層已軟化，因水的不定向流動，恣滲入水竄流於回填材料間，地下室頂版混凝土已有通水路。㈢竣工圖比對1.防水層與保護層(層壓)施作範圍(1)竣工圖圖號A7-03『施工大樣圖㈢』在花圃與中庭地坪底部均設有防水層並標設洩水坡度，惟並未對花圃區之防水層限定採用抗樹根型式材料，一旦其下部的混凝土（即地下室頂版）施工時未搗實緊密，水密性不足，或大面積混凝土施工時未妥善規劃施工縫佈設位置與設置施工縫，造成熱脹冷縮致有裂隙發生，防水層破損即容易造成地下室頂版滲漏水。又，防水層上部保護層厚度標示不清，因而中庭走道與花圃區開挖後所觸及之混凝土面無法確認為防水層上部保護層或地下室頂版。(2)降版區之花圃底部排水方式並未特別標示，由圖號L3-01『排水層示意圖』所繪平蓋式落水頭所示花圃底面與側溝底面約略等高研判，該圖示應僅為花圃區底面之排水，降版區底部排水未含在內，且未標示落水頭佈設之間距，落水頭之集排水功能恐無法完全發揮。經現場檢視除停車格編號542附近之降版區（長約15至20公尺）底部僅設有二處排水管（排水效果不彰），其餘降版區底部並未見設有排水管。目視降版區底部混凝土面多有水漬、白華、粉刷層剝落狀，據此研判降版區在排水不良下已形成蓄水池。2.回填層壓實度(1)竣工圖圖號A7-03『施工大樣圖㈢』，與竣工圖圖號L7-10『欄杆圍牆與地坪施工細部大樣詳圖』並未就回填材料規格與壓實度予以規定，如壓實作業不確實時，滲入水易竄流於回填材料間，引起上部構造物不均勻沉陷。回填之級配如非優良，則無法使小顆粒材料填充於大顆粒間，容易發生孔隙。(2)中庭地坪鋪面由上至下分別為抿石子、混凝土層、回填層、保護層(或地下室頂版)，中庭地坪自地下室頂版以上平均厚均60公分，如果鋪面混凝土層與回填層壓實確實施工良好，則地表逕流水向下滲流後並不容易貯留於回填層；又回填層側邊不連續處（例如回填層與中庭排水溝或花圃交接處）如未做或未做好不透水收邊處理，側邊不連續處有縫隙時，地表水即循此縫隙滲流貯留於回填層。」（補充鑑定報告書第4至8頁），其檢視過程係在兩造均到場之情形下所作成，有兩造簽名之會勘紀錄表可稽（補充鑑定報告書附件二），應認為真實。
2.補充鑑定報告書對於系爭地下室漏水原因之評析結果，「㈠鑑定標的物地下室頂版多處滲漏水，部分滲漏水處現裝有盛水盤，但多數盛水盤並無連外排水管，其功能僅為盛水而已，當滿水後即溢流。部分梁、柱、頂版滲漏水處有發泡劑注射痕跡，惟經發泡劑施打後之縫隙處仍有滲漏水。部分區域頂版、壁面、柱面、或梁身、梁底有結晶狀有泌水與鏽漬狀，多處滲漏發生在梁柱接頭附近大梁端部之梁身、梁底與頂版角隅處，其底面盛水盤並無連外排水管，盛水盤滿水後將自然溢流。由滲漏出水情狀研判，滲漏處之混凝土內部已形成通水路（原鑑定報告第3頁(3)(4)）。㈡鑑定標的物地下室滲漏水位置分為三區：(a)中庭走道抿石子開裂區；(b)花圃與降版區；(c)其他周邊影響區。經勘視與比對原鑑定報告內所載漏水較嚴重處經注射止水材後多處仍有滲漏水現象；同時，滲漏水發生處有擴大情形，呈全地下室範圍多處分佈；由現場勘視抿石子鋪面有多道橫向連續延伸裂縫，若僅是抿石子鋪面與混凝土層之粘結未緊密，應為局部圓狀之膨鼓發生，但此些裂縫多呈橫向連續長條延伸，且裂縫間距約略相等，研判抿石子鋪面開裂主要原因為大面積混凝土施工時未妥善規劃施工縫佈設位置與設置伸縮縫，造成其受熱脹冷縮開裂，進而使防水層開裂，或回填層施作時施工機具壓壞防水層，或者回填層側邊與中庭排水溝或花圃相接不連續處未做好防水收邊，地表水滲入後貯留造成回填層軟化。㈢經開挖中庭地坪後發現回填層有大量積水，經強制抽排後之補水速度與回升高度研判，地坪回填層已形成蓄水地（包括目視降版區底部多未見設有排水管），又抿石子鋪面已發生多道橫向裂縫，裂縫下部之地下室梁柱接頭附近與頂版，正是滲漏水最嚴重處，經開挖中庭與花圃區後所見之混凝土面，雖不確定該混凝土面為防水層上部保護層或地下室頂版，惟由地下室頂版發生之滲漏水可確定防水層已失效或未施作。」（補充鑑定報告書第8至10頁），並繪製附圖二中庭裂縫套繪地下室漏水位置圖，顯示系爭地下室有地坪裂縫30處、正在漏水34處、壁癌295處、鐘乳石37處、鋼筋腐蝕53處、曾打針還漏水17處，原汽、機車停車格數量合計至少700餘位，汽車停車位276處、機車停車格26處有漏水情形。證人即陳信樟建築師事務所專案經理 葉至誠 在原審證稱：系爭建案的1樓地坪有設計防水層，防水層是在結構體上，若防水層失敗而底下結構體完整，應該還是有防水的效果，但如防水層失敗，結構體又有水可進入的路徑，防水就會失敗，又如防水層沒有問題，縱使結構體內有路徑，仍具防水效果等語（見原審卷2第107至109頁），可知只要防水層與地下室頂版混凝土，任一個無瑕疵，就不會發生漏水，必須兩者都存有瑕疵，才會發生漏水之結果。原鑑定報告及補充鑑定報告土木技師 楊式昌 在原審證稱：漏水發生原因為建築結構體存在穿透性的裂縫，如混凝土施工品質做得好不應該有裂縫，又系爭社區中庭上方還有防水層及一般磁磚地坪，代表整個過程中，防水層開始就出現問題；混凝土除了強度外，還有所謂的水密性，若混凝土在澆置過程中有充分搗實，水密性就可以密合，但水密性會隨著建築物的使用時間改變，時間越久，水密性會降低，系爭建案剛交屋即於100年4月間發生這樣的問題，很明顯是混凝土施工不良所引起，另防水層也出了問題，若防水層做得好，漏水情況就會延緩等語（見原審卷2第111至112頁），亦為防水層與系爭地下室頂版混凝土都有瑕疵，才會發生系爭地下室漏水之結果。補充鑑定報告所載「1.經檢視鑑定標的物中庭抿石子鋪面有多道橫向裂縫，且各裂縫間距約略相等，再檢視現場地坪與竣工圖並未在抿石子鋪面、鋪面混凝土層、地下室頂版標設伸縮縫」及「2...地下室頂版混凝土已有通水路」（補充鑑定報告第5至6頁），及「由地下室頂版發生之滲漏水可確定防水層已失效或未施作」（補充鑑定報告第10頁），可知防水層失效或未施作，且大面積混凝土未留設適當之伸縮縫，導致熱漲冷縮後，混凝土發生裂縫，形成通水路，致發生系爭地下室漏水之結果，與證人葉至誠、楊式昌所述內容一致。
3.上訴人抗辯：長鴻公司就系爭地下室頂版有施作防水層，以及進行試水云云，並提出施工審驗申請單為證（見原審卷2第243至273頁）。新竹市政府亦檢送專案管理單位亞新工程顧問公司及施工單位長鴻公司之說明，說明中庭走道及中庭花圃有施作頂版防水及辦理試水（見本院卷3第15至33頁）。惟如前述，系爭地下室漏水之原因，包含防水層失效及地下室頂版混凝土水密性不足兩大原因，只要其中之一發揮效果，就不會漏水，然系爭地下室滲漏水嚴重之事實，為兩造所不爭執，則上訴人縱能證明有施作防水層，亦已失效。由專案管理單位、監造單位及新竹市政府提出之歷次共5份之審驗申請單（見本院卷2第161頁、第221至339頁），3份資料內容均相同，新竹市政府並表明為「『全部』防水施工（試水）查驗監造紀錄」（見本院卷2第161頁），然由中庭平面圖可知，興建系爭社區中庭時，僅花圃區下方的地下室頂版設置防水層（即塗色陰影處），而主要通道的抿石子鋪面下方的地下室頂版則未設置防水層（見原審卷2第243頁反面、第250頁反面、第257頁反面、第267頁反面、第271頁反面，申請查驗防水的區域以塗色陰影呈現，均不包含中庭走道）。因此，補充鑑定報告發現抿石子舖面有裂縫處，其下方的地下室頂版有較嚴重的漏水現象，而判定為未設置防水層（補充鑑定報告第9至10頁），與上訴人提出之施工紀錄（見原審卷2第243至273頁）相符。因此，可推知系爭地下室頂版上方為花圃區部分，雖有設置防水層，但防水層已經失效，而系爭地下室頂版上方為通道部分，則沒有設置防水層，但不論○○○區○○道區，地下室頂版的混凝土均已發生細微裂縫，而形成水路。由長鴻公司108年6月18日說明：「包含所有花圃、花臺等上方垂直立面需滾邊延伸處均有設計防水處理」（見本院卷3第41頁），可知施工單位僅表明設計圖上花圃、花臺有設計防水處理，未曾表明中庭走道部分有設計防水層，至於垂直立面需滾邊延伸處應設置之防水處理，則有施作高度不符設計之瑕疵（應施作70公分，卻只施作15公分，詳後述）。又中庭走道縱有施作防水層，但由上開全部5次試水審驗紀錄，並無中庭走道之防水層試水審驗紀錄。證人 范白嘉 即向度聯合建築師事務所（下稱向度事務所）監造主任在本院證稱：伊有品管員、勞安員證照，沒有建築師或土木技師資格，（問：系爭工程室外區域是否全區均有施作防水層？並全部通過72小時防水測試？）有全區都有防水層，而且全部都通過72小時防水測試，防水工項完工後廠商申請伊就去查檢，灌水至20公分高，在標尺上做記號，隔72小時再去看水有沒有消，以判斷漏水情況，有時因天候因素，會影響到高度，有一個容許範圍，填土以後就不用再檢驗防水，花圃防水層是做到15公分高，所以如果超過15公分高就會開始漏水，花圃及花台都有15公分以上等語（見本院卷1第451至458頁），可知試水試驗係在填土前施作，填土後即不再澆水進行試水試驗，但依竣工圖所示填土厚度達60公分（見本院卷1第553至557頁），遠高於防水層施作高度15公分，試水高度則為20公分，驗收時僅檢查系爭地下室頂版有無漏水之狀況，不再辦理試水，然驗收時並未在花圃、花台澆水，也未在中庭拼花廣場及通道處澆水，則驗收時查驗系爭地下室天花板有無漏水，顯不具意義，而住戶交屋入住，對花圃、花台進行澆水、歷經幾次大雨後，地下室即發生漏水情形，故施工過程之查驗條件與實際使用時之件不同，因此，施工查驗合格，不代表正常使用時不會漏水。換言之，防水層僅施作15公分，試水試驗僅測試20公分，但填土層厚度60公分，遠高於防水層施作之高度，因此，花台、花圃在正常澆水或下雨土壤之含水量較高時，即有相當於60公分高的水，故施工過程有經過監造單位之查驗與試驗，仍不能確保正常使用情形下不會漏水，且范白嘉原稱全部通過72小時防水測試，然經提示向度事務所檢送之98年5月24日監造檢查表花圃地坪防水試水檢查項目8平整度及洩水坡度調整（試水48小時）（見本院外放向度事務所107年11月29日回函資料右下角編號第46頁）後，改稱實際上都是48小時（見本院卷1第456頁），顯示范白嘉對於試水試驗時間為48小時或72小時已不復記憶，則其描述「全區都有防水層，而且全部都通過72小時防水測試」部分，在無其他證據證明之前，尚難採信。至新竹市政府委託監造之向度事務所回函表示：「地下頂版防水層設計建築圖A7-03-8、9地下室頂版防水層上方有保護層，地下頂版防水層施工客土回填過程中均在保護層上方進行，無施工機具或重車直接輾壓防水層情事」，並提出建築圖A7-03、98年8月4日工程審驗單（見外放向度事務所107年11月29日回函說明㈢，第90至92頁反面），經查：圖號A7-03施工大樣圖㈢列載系爭建案自屋頂至地下室20項大樣詳圖，其中編號⑧為「地下室頂版面磚區防水大樣詳圖」、編號⑨為「地下室頂版戶外庭園地坪防水大樣詳圖」，然向度事務所未說明實際施作時是否全區均設置防水層，亦未提出事實上全區均有施作防水層之證據，尚難認地面層全區均設置防水層，又98年8月4日工程審驗單之施工項目為丙區花圃花台土方回填完成查驗，是關於丙區花圃花台土方回填查驗，檢查標準為無水泥塊磚塊等雜物且須為實方，亦無從因此認為全區有施作防水層。綜上，縱使有施作防水層，也經試水試驗，但由系爭地下室漏水嚴重之結果觀之，防水層必然已失效，何況中庭走道部分並未施作防水層亦未進行試水試驗。
4.有關施工縫及伸縮縫部分。楊式昌在原審證稱：中庭裂縫套繪至系爭地下室漏水位置幾乎完全一致，且可看出呈現規則性分布，其相鄰的間距大致相等，一般工程在大面積混凝土澆置過程會留有施工縫，使其自由伸縮，由此推論因未設置施工縫，才造成滲漏水情形等語（見原審卷3第64頁）。證人范白嘉在本院證稱：系爭地下室頂版未施作伸縮縫與施工縫（見本院卷1第451、454頁），與補充鑑定報告記載：「究其原因主要為大面積混凝土施工時未妥善規劃施工縫與設置伸縮縫所致。」（補充鑑定報告第14頁）之漏水原因相符。查施工縫與伸縮縫都是為了避免熱漲冷縮導致混凝土產生裂紋而設置，但有階段性的不同，施工縫是為了避免混凝土硬化過程產生裂縫，一次澆置之混凝土面積如過大，混凝土硬化過程中會因乾縮（水分喪失造成體積收縮）現象產生裂縫，故大面積之混凝土需設置施工縫分區澆置；伸縮縫則是為了避免混凝土構件完成後，受環境溫度變化導致熱漲冷縮混凝土擠壓或拉扯導致裂縫，故大面積之混凝土需設置伸縮縫。為了避免混凝土的乾縮現象與環境溫度變化，造成混凝土裂縫，混凝土內應設定乾縮與溫度鋼筋，有內政部營建署製頒混凝土設計規範13.11可稽（見本院卷1第434至435頁），然其未記載設置足量或超量之乾縮與溫度鋼筋，即可不用設置施工縫與伸縮縫。向度事務所回函表示：系爭地下室頂版混凝土未設置伸縮縫，因地下結構體受溫度變化影響極微，且1樓樓版配筋遠大於混凝土結構設計規範13.11規定之抗乾縮與溫度鋼筋，故無設置伸縮縫，另地下室頂版混凝土澆置共分3區，不同分區之間即為施工縫，甲區96年9月20日澆置，乙區96年9月30日澆置，丙區96年12月7日澆置，建築技術規則建築構造編第6章第361條有工作接縫之規定，並提出一般說明圖、地梁腰筋查驗圖、監造日報表、工程審驗申單為證（見外放向度事務所107年11月29日回函說明㈠㈡，第4至20頁反面），然混凝土設計規範13.11未記載設置足量或超量之乾縮與溫度鋼筋，即可不用設置施工縫與伸縮縫，業如前述，尚難認為系爭地下室毋庸設置伸縮縫，又建築技術規則建築構造編第6章第361條已於91年6月12日刪除、00年0月0日生效（見本院卷1第439至440頁），因施工縫之設置受施工條件與環境之影響，需因個案需求調整，並考量個案特性而設計，系爭地下室頂版混凝土分3次施作，應依其分塊之面積大小進行評估與計算，以免單次施工面積過大，混凝土硬化過程產生乾縮造成混凝土版之裂縫，且分次施工應評估施工縫新舊混凝土交界處之銜接性與密合性，以免結構產生不連續或滲漏水，惟向度事務所固提出地下室頂版分次澆置之相關資料，惟並無施工縫設置細節性計算與評估之資料，故補充鑑定報告有關「施工縫設置不當或未留設伸縮縫或伸縮縫施工不當」之結論（見補充鑑定報告第18頁），並無不可採信之處。
5.有關防水收邊及底部排水設計部分。向度事務所回函表示：建築圖L3-01設計排水版、透水軟管、不織布等，已考量避免地表水滲入而無法排洩之情形，依據98年6月29日丙區中庭花圃地坪排水版及不織布查驗之工程審驗申請單，已確實施作，回填層軟化也有可能是排水管路無法流通所致，因排水管路雜物泥土堵塞導致上方積水，造成水源無法依照設計流向排出而滯留於覆土區內，倘未清理再經長期浸泡其回填層軟化，進而影響原防水層功效而造成地下室滲漏，建議清查目前有排水管路之使用情形等語（見外放向度事務所107年11月29日回函說明㈤），但補充鑑定報告記載：「經開挖中庭地坪後發現回填層有大量積水，經強制抽排後之補水速度與回升高度研判，地坪回填層已形成蓄水地（包括目視降版區底部多未見設有排水管）」，可知雖有設置排水版、透水軟管、不織布等，但由實際開挖之結果，顯示未能達成排水之功能，尤其是補充鑑定報告所述之降版區，並未有排水管之設置，自難達成排水功能。向度事務所所稱「雜物泥土堵塞導致上方積水，造成水源無法依照設計流向排出而滯留於覆土區內」係屬臆測，並無資料證明，且與實際開挖結果不符，並不足採。范白嘉在本院證稱：（問：若系爭地下室上方回填層與中庭排水溝、花圃相接不連續處未做好防水收邊，有無可能通過72小時防水測試？）做完的時候一定是沒問題才會驗收通過，邊緣的部分還是會有老化及起泡的情形會造成漏水，但是在地面如果有蓋土就比較不會有這樣的情形等語（見本院卷1第452頁），可知防水層的收邊，因為容易發生老化與起泡的情形，而影響防水效果，因此，防水層的收邊對於防水效果重要，但系爭地下室之防水收邊似以覆蓋填土方式避免防水收邊之老化與起泡。系爭地下室頂版的填土層為60公分高（竣工圖見本院卷1第553至557頁），然防水層只做15公分高，業如前述，向度事務所107年11月29日說明表附件7所示之「施工大樣圖㈢」（即補充鑑定報告附件五第7頁竣工圖），其中編號⑩「地下室頂版戶外庭園、地坪、牆面收邊防水大樣詳圖」標記「黏著性熱熔橡化瀝青（施作至出土面10公分以上）」及「橡化瀝青防水毯（施作至出土面10公分以上）」，可知設計要求防水層之收邊應施作於填土面以上至少10公分處，系爭地下室頂版上方之填土層為60公分，因此，防水收邊之高度至少應為70公分，但 范白嘉證 稱實際上僅施作15公分（見本院卷1第457頁），則系爭地下室頂版之防水收邊顯未按圖施工，反之，如有按圖施工，則范白嘉證述「因為防水層是做到15公分高，所以如果超過15公分高就會開始漏水」（見本院卷1第457頁）之情形，無發生之可能。且依上開編號⑩「地下室頂版戶外庭園、地坪、牆面收邊防水大樣詳圖」顯示防水收邊應埋於外牆粉刷材料內（見補充鑑定報告附件五第7頁竣工圖），但范白嘉證稱以填土壓住防水收邊，避免防水收邊的老化與起泡，顯與設計圖不一致，反之，如有按設計圖施工，防水收邊被埋於外牆粉刷材料內，受外牆粉刷材料之保護，不易起泡，也不易老化。綜上，系爭地下室頂版防水層收邊未按圖施工，為系爭地下室漏水原因之一。
6.上訴人抗辯：省土木技師公會鑑定時，未檢視大鵬新城社區對於花圃積水、排水溝淤積及排水管阻塞有無檢修及管理維護紀錄，抑或是否有大型車輛進出而壓壞鋪面材等情事，即斷定系爭地下室滲漏水為長鴻公司施工不當所致，其鑑定意見難以採信，應調查系爭社區排水溝檢修管理維護紀錄及中庭車輛進出管制紀錄云云。查系爭地下室頂版及其防水層均設置於地下，不論大鵬新城管委會有無檢修維護排水溝，並不會導致防水層失效或地下室頂版生裂縫產生通水路。倘若防水層有效或地下室頂版沒有通水路，即使排水溝因為未維護與清理，導致雨水未及宣洩而滿溢至中庭，地下室也不會漏水。系爭中庭設有花圃，本即有澆水之需求，下雨時雨水會自然滲入花圃土壤中，但花圃區底部為地下室頂版，多未設置排水管及排水效果不彰，業如上1.、2.、5.所述，由於地下室頂版及其防水層設置之目的為阻止從中庭滲流下來的水進入系爭地下室，故排水溝之維護紀錄，與防水層失效及地下室頂版有通水路，並無關連性，又楊式昌在原審證稱：鑑定過程中有注意到中庭花圃積水、排水溝淤積及排水管阻塞等因素是否會造成系爭地下室滲漏水，花圃下方有一個降版區，降版區底下沒有排水孔，水進入花圃後無法排出，至現場會勘時，看到排水道有部分靜止的水，沒有樹葉淤積，且防水層屬於隱蔽物，本來就難以管理維護，故懷疑整個設計本身就有問題，應予重新檢討；如果防水層正常及混凝土本身水密性良好，即使上方疏於清淤等管理維護，亦不會造成滲漏水情形等語（見原審卷3第62至64頁），是以中庭花圃及其排水之管理維護，並非造成系爭地下室滲漏水原因，縱使鑑定人未檢視系爭社區排水溝檢修管理維護紀錄，並無不當，本件亦無調查排水溝檢修管理維護紀錄之必要。另上訴人請求調閱中庭車輛進出管制紀錄，係因補充鑑定報告認為「抿石子舖面開裂主要原因為大面積混凝土施工時未妥善規劃施工縫佈設位置及設置伸縮縫，造成其受熱漲冷縮開裂，進而使防水層開裂，或回填層施作時施工機具壓壞防水層...」（見補充鑑定報告第9頁㈡），由於補充鑑定報告所稱之「回填層施作時施工機具壓壞防水層」，應是指填土期間因填土厚度尚未完成，施工機具與防水層之距離未達設計的60公分前，施工機具有破壞防水層之可能性，此與完工交屋後，系爭社區中庭有無車輛進出無關；而楊式昌在原審證稱：住戶搬入系爭社區後，大型車輛進出中庭輾壓地坪造成防水層失效情形發生的可能性極低，因補充鑑定報告附件五竣工圖圖號L7-10右上方剖面三橫斷面圖地坪下方有打一層PC10公分，再下部也有一層PC10公分，中間還有回填層與級配層20公分，伊在試挖的過程並沒有發現上述這幾個承載層有破損的狀況，全區地坪也沒有不均勻呈現的狀況，伊歷次至現場鑑定過程中，沒有看到車輛直接開入社區（見原審卷3第62至64頁）；證人范白嘉在本院證稱：施工過程中，填土是由外向內施作，土車會行駛在隔著回填土的地下室頂版上面，但防水是由裡往外做，不會有重車輾壓的情形，沒有發生系爭地下室頂版上方防水層遭施工機具或重車輾壓導致開裂之情（見本院卷1第451頁至458頁）；又向度事務所回函表示：系爭地下室頂版可承受重車或施工機具行走而不致影響結構體（見外放向度事務所107年11月29日回函說明㈢），系爭地下室頂版既可承受重車行走，當然更可承受一般車輛行走之重量；系爭地下室頂版填土後，可承受施工車輛行駛所造成之壓力，完工後，填土並未移除，因此，完工交屋後中庭有無車輛進出，並不會導致系爭建物地下室漏水，縱使鑑定人未檢視系爭社區有無大型車輛進出，並無不當，本件亦無調查中庭車輛進出管制紀錄之必要。
7.上訴人另抗辯：尚有其他原因可能造成系爭地下室滲漏水云云。惟系爭地下室只要地面層防水層或地下室頂版混凝土水密性完整，其中之一發揮功能，系爭地下室即不會漏水，反之，如防水層損壞、地下室頂版混凝土水密性不完整而有通水路，就會發生漏水之結果，且上訴人並未舉證證明有何其他原因造成系爭地下室滲漏水，其此部分所辯，不足採信。
8.綜上，證人葉至誠、楊式昌指出系爭地下室漏水乃因防水層失效及地下室頂版混凝土水密性不足所致，補充鑑定報告進一步指出地下室頂版混凝土水密性不足之原因，乃是未設伸縮縫導致混凝土發生裂縫，造成通水路。因此，系爭地下室之滲漏水原因，包含地面層防水層失效且地下室頂版混凝土有裂縫形成通水路兩大原因。
㈢徐小文3人依系爭契約第10條第2項約定，請求上訴人就系爭地下室滲漏水負保固責任予以修繕，為有理由。
1.按民法有關物之瑕疵擔保之規定屬任意法，當事人得以特約免除、限制或加重。基於契約自由原則，當事人關於瑕疵擔保責任，另有特約者，原則上應從其特約。查系爭契約第10條第1項約定：「本標的建築結構體保固期限至104年7月28日，惟標的建物因瑕疵無法使用之期間不計入保固期。」第2項約定：「乙方承購之標的建物於交屋後，若其建物本身、共用部分或社區設施發生損壞者，應自負維修之責；惟若損壞之發生係在工程合約保固期間屆滿前，且非因乙方（即買受人）之事由所致者，得由甲方通知承包商負責修復。」（見原審卷1第72頁），前開約定為瑕疵擔保責任之特別約定，兩造並無爭執（見原審卷1第152頁反面、卷2第5頁反面），故上開就建物本身或共用部分損壞之約定，屬上訴人與買受人就承購之標的建物發生瑕疵時之特別約定，依上說明，應優先適用。
2.新竹市政府與長鴻公司等其他共同投標廠商所簽立系爭建案工程契約之契約書主文第11條約定：「本工程之保固為自全部完工經驗收合格之次日起開始保固，其保固時間按契約書一般條款第21條規定辦理。」（見原審卷1第178頁），契約書一般條款第21條約定：「本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，乙方（即長鴻公司等其他共同投標廠商）應履行保固之責任...保固項目及年限基本如下：...⑵屋頂、牆壁滲漏等非建築結構體，工程保固期限為3年。...⑷建築結構體、暗渠等工程，保固年限為5年。」（見原審卷1第214頁）。系爭建案之竣工日期為99年1月4日，驗收合格日期為99年7月28日，有新竹市政府結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷1第222頁），則依新竹市政府與長鴻公司等其他共同投標廠商之間，屋頂、牆壁滲漏等非建築結構體之保固期限為驗收合格之次日99年7月29日起3年即至102年7月28日，建築結構體、暗渠等工程之保固期限為自99年7月29日起5年即至104年7月28日。本件買受人自100年1月起陸續與上訴人簽立系爭契約，並於同年4月起搬入居住，大鵬新城管委會於101年4月23日正式發函上訴人處理系爭地下室滲漏水情形，有買賣契約書、大鵬新城管委會函文1紙可稽（見原審卷1第71至75頁、第105頁），並為兩造所不爭執（見本院卷1第581至582頁）。又系爭地下室之滲漏水原因，為防水層失效且地下室頂版混凝土有裂縫形成通水路，業如前㈡所述，則發生損壞者，並非系爭契約第10條第1項之建築結構體，而屬同條第2項之建物共用部分，且損壞之發生係在新竹市政府與長鴻公司等其他共同投標廠商間工程合約保固期間屆滿（102年7月28日）前，又非因買受人之事由所致，依約得由上訴人通知承包商負責修復。該條項約定既明文在個別買受人與國防部簽立之系爭契約中，且修繕標的物不限於承購戶買受之專有部分，而係及於共用部分，是個別承購戶皆得據該條項約定請求上訴人修繕系爭地下室滲漏水，不以全體承購戶或區分所有權人均請求上訴人方有修繕義務為必要。徐小文3人主張上訴人應依系爭契約第10條第2項約定負保固修繕責任，洵屬有據。
3.上訴人抗辯其依系爭契約第10條第2項約定只負責通知承包商修復，而非國防部應負修繕義務云云。按民法就特定物買賣之瑕疵，買受人僅得依民法第359條規定請求解除契約或減少價金，或依民法第360條規定請求損害賠償，並無請求出賣人修補瑕疵或另交付無瑕疵物之權利，而系爭契約特別約定保固責任之目的，在使買受人取得較民法物之瑕疵擔保責任更為有利之地位，業如前述，此由系爭契約第10條第2項並未約定瑕疵限於危險移轉時存在為必要，益資證明，堪認該條項係在彌補民法關於買賣契約無法請求瑕疵修補瑕疵之缺漏，否則該約定無任何實質意義。又系爭建案為國防部委託新竹市政府代辦採購，新竹市政府再發包長鴻公司承攬施作，上訴人作為系爭契約之出賣人，本得依起造興建系爭建案之相同方式，將修繕保固責任之履行委由長鴻公司或其他專業廠商施作，難認其無修繕能力，遽謂毋庸負擔瑕疵修繕保固責任。至於系爭契約第10條第2項所謂「得由甲方（即上訴人）通知承包商負責修復」，應為由上訴人負責修復之意，僅其預先告知買受人其得交由承包商履行，尚不得作為免除上訴人責任之依據，否則，系爭契約第10條既為瑕疵擔保責任之特別約定，卻僅負通知義務，而被通知之廠商如拒不修繕，則保固約定形同虛設，是國防部此部分所辯，尚不足採。
4.上訴人抗辯：系爭地下室頂版滲漏水可能係該社區平日對於花圃積水、排水溝淤積及排水管阻塞問題平日檢修維護管理不良或有開放大型車輛進出而輾壓鋪面材而導致或共同導致，即不符合系爭契約第10條第2項須非因乙方之事由所致之要件，徐小文3人即不得依該條項約定為請求修繕之依據云云，惟中庭花圃及其排水之管理維護，亦非造成系爭地下室滲漏水原因，完工交屋後中庭有無車輛進出，並不會導致系爭建物地下室漏水，業如上㈡6.所述，上訴人此部分所辯，並不足採。另上訴人抗辯：徐小文3人之先位聲明，選定人起訴時、起訴後是否為系爭社區共有部分共有人，甚或取得共有人過半數、應有部分過半數之同意，關係徐小文3人對系爭社區共有部分有無依民法第820條第1項具備決定是否修繕或決定修繕方法之法定權限云云，徐小文3人主張：選定人已脫離訴訟，依訴訟恆定原則，不影響訴訟，故無計算選定人等對於標的物持分數之必要等語，查系爭社區共714戶，因上訴人就系爭社區地下室滲漏水是否應負保固修繕賠償責任，對於選定人有共同利益，選定徐小文3人，並出具訴訟擔當授權書為憑（見原審卷1第22至70頁、248至254頁、卷2第182至183頁），附表選定人名冊522人（計算式：編號527人-重複3人-空白2人=522人），合計持分為10萬分之7萬3,169，於本件104年7月24日起訴前非系爭社區區分所有權人者計51人合計持分10萬分之7,916，已取得共有人過半數、應有部分過數之同意，附表選定人名冊於本件104年7月24日起訴後迄今非系爭社區區分所有權人者計145人合計持分10萬分20,115等情（徐小文3人書狀見本院卷3第263頁），有新竹市地政事務所檢送之108年6月13日大鵬新城區分所有權人建物謄本㈠㈡㈢（外放）、上訴人提出選定人名冊暨持分是否為現區分所有權人統計表可稽（見本院卷3第93至113頁），然本件徐小文3人先位係依系爭契約第10條第2項請求上訴人修繕，並非行使物權，與建物所有權移轉無關，縱使訴訟繫屬後建物所有權更易，然系爭買賣契約法律關係依然存續，故上訴人此部分所辯，亦無足採。
㈣系爭地下室漏水之修繕方式如附件所示，包含由地面層開挖
重新施作防水層等阻絕外水滲入地下室，及自地下室填塞滲漏兩大部分。
1.關於系爭地下室漏水之修繕方式，原鑑定報告及補充鑑定報告建議：「應先阻絕外水滲入地下室，即中庭地坪全面開挖，排除積水，確實做好回填、地坪防水層及收邊作業；再對地下室已發生滲漏水縫隙採不發泡型聚氨脂材料填塞」（補充鑑定報告第12頁)、「鑑定標的物地下室頂版滲漏水之修復費用包括：⑴阻絕外部滲入水：中庭舖面自地下室頂版以上全部開挖重作，增設或修復伸縮縫，防水層重新施作...⑵填塞滲漏通水路...」（補充鑑定報告第17頁），其「結論與建議」欄㈡記載：「地下室漏水處呈大範圍分佈，並有擴大情形，建議：1.中庭地坪應予全面開挖、排除積水，花圃降版區尤應重新規劃做好底部排水，重新施作防水層並做好防水收邊與回填層確實施作（否則埋設於回填層中之管線亦容易發生脫管），防水層分為獨立施工區塊，透過阻絕外水侵入、填塞漏水縫隙，斷絕漏水的根源，以達防止止水效果。2.中庭防水層施作完成後再施作地下室滲漏水縫隙填縫灌注，因發泡劑適用在短暫性與臨時性工程，故建議採用不發泡型聚氨脂材料。施工時，應先就滲漏水較嚴重處（地坪抿石子開裂區、降版區、花圃區）先行施作。」（補充鑑定報告第19頁）。系爭地下室滲漏水情形範圍大，難以找出滲漏位置，建議將地坪全面開挖後重新規劃伸縮縫與施工縫位置，確實回填，重新施作防水層，確認防水層施作效果（防水層完工後試水至少3日），斷絕外部水源等情，業據省土木技師公會指派鑑定人會同兩造到場會勘確認無誤後，作成上開專業判斷，並有系爭地下室停車格漏水區位置圖、現場照片可稽（見補充鑑定報告第14頁、附件四、附件七）。參以省土木技師公會現場開挖花圃與中庭地坪，結果發現穿破鋪面混凝土層後有坑內積水約30公分，回填層材料不緊密且夾雜較大尺寸塊石，經幫浦強制抽排水後，開挖深約50公分處可見混凝土面，可能為防水層上部保護層或地下室頂版，在停止強制抽排水後，開挖坑迅速補水高約19公分，由停止強制抽排水後之開挖坑積水補注速度及積水高度研判，在地坪混凝土鋪面下之回填層已形成蓄水池（含花圃與降版區）；……現場檢視除停車格編號542附近之降版區（長約15至20公尺）底部僅設有排水管（排水效果不彰），其餘降版區底部並未見設有排水管（見補充鑑定報告第5、7頁、附件四照片）。由於系爭地下室滲漏水情形如附圖二所示，呈大範圍分佈，難以找出滲漏位置，附件第㈠項「中庭地坪（系爭地下室投影之地面範圍），應予全面開挖、排除積水，修復地下室頂版伸縮縫，花圃降版區應重新規劃底部排水。」之修繕方式，核屬必要。又系爭社區在花圃與中庭地坪底部均設有防水層並標設洩水坡度，惟並未對花圃區之防水層限定採用抗樹根型式材料（花圃在日常生活即需時常澆灌，為一常態性高含水環境，為免植栽根系破壞防水層，根系侵入混凝土縫隙，在花圃區多會鋪設抗樹根型防水材料）；原施工廠商所採縫隙填塞藥劑為發泡劑，發泡型材料不具彈性，完成灌注後會因收縮產生縫隙而又發生漏水，適用於臨時及短暫止水。經開挖中庭後發現回填層已軟化形成一蓄水池，地下室頂版混凝土已有通水路，因系爭地下室滲漏水範圍大，且目視地坪即有多道裂縫，倘僅填塞既有地下室頂版滲漏水處，難達防水止漏效果。建議採用不發泡型聚氨脂材料，聚氨酯具強度與彈性及親水性等語（見補充鑑定報告第6頁、第11至13頁），是附件第㈡㈢㈣項「區分獨立施工區塊，重新施作抗樹根型之防水層及防水收邊，完成地下室頂版之外部防水後，確實回填並避免回填層中之管線發生脫管，並復原地坪與景觀。」、「以不發泡型聚氨酯材料，針對系爭地下室已發生滲漏之點施作填縫灌注。注藥劑不得為發泡劑。」、「確認系爭地下室防水效果，針對仍有滲漏發生之位置，再以不發泡型聚氨酯材料，施作填縫灌注。」，為系爭地下室防水防漏之適當工法。至附件第㈤項「系爭地下室施作填縫灌注修復處之表面應予以美化」，所謂美化並未限定方式，惟需符合通常效用與品質。綜上，因為系爭地下室頂版漏水呈大範圍分佈如附圖二所示，而水確實自地面層滲漏而下，應先由地面層先予外部止水。故系爭地下室漏水之修繕方式，應包含由地面層開挖重新施作防水層等阻絕外水滲入地下室，及自地下室填塞滲漏兩大部分，其修繕方式如附件所示。
2.上訴人在原審所提出長鴻公司之系爭地下室滲漏水改善計畫書，僅自地下室填塞滲漏，而未包含由地面層開挖重新施作防水層等阻絕外水滲入地下室，經補充鑑定報告認為：(1)止水材之選用：止水材的選用對於一般結構裂縫修復是用EPOXY填充，非結構型修復是用非發泡型聚氨脂或壓克力低黏度永久性防水材，發泡型材料適用於臨時及短暫止水。原施工廠商施打發泡劑處多處仍有滲漏水，顯示外部防水（中庭地坪防水層）如未妥善處理，僅處理地下室之滲漏水，難達良好止漏水效果；再而，發泡型材料不具彈性，完成灌注後會因收縮產生縫隙而又發生漏水。欲將縫隙內已注射之發泡劑清除並不容易，其殘留於縫隙內將影響後續止水藥劑之灌注，再施打止水材時難期達效果之穩定性，如採用EPOXY（較具剛性）施打，其效果不佳，建議採用不發泡型聚氨脂材料，聚氨脂具強度與彈性及親水性，長鴻公司所提後續改善所採之藥劑為發泡型材料，適用於暫時性止水，故不建議採用。(2)施作區域及工序檢討：長鴻公司所提滲漏水改善計畫僅就地下室滲漏水處做局部止水材灌注，所提施工順序係依停車格劃分，未就漏水嚴重區域先予外部止水改善，例如中庭地坪裂縫處與花圃及降版區，經開挖地坪後發現回填層已成為蓄水池，故所提漏水改善計畫施工順序並非適當（見補充鑑定報告第12至13頁），足稽長鴻公司在原審之改善計畫書並非適當之修繕方式。上訴人雖在本院審理中復提出長鴻公司經修改後之改善計畫書（見本院卷2第17至53頁、第85至112頁），惟內容與其在原審所提出之改善計畫大致相同，僅是變更藥劑而已，仍僅自地下室滲漏水處做局部止水材灌注，並未由地面層重新施作防水層等先予外部止水改善，且未舉證證明為妥適之修繕方式，並不足採。范白嘉在本院證稱：系爭地下室頂版未作施工縫、伸縮縫，防水層僅施作15公分而未按圖施工等語（見本院卷1第451至458頁），系爭地下室頂版即地面層防水層既未按圖施工，則系爭地下室漏水之情形，尚難透過灌注藥劑之方式而獲解決，因此，上訴人提出之108年3月版改善計畫書，顯難以達成使系爭地下室不再漏水之目的。上訴人另抗辯：補充鑑定報告認定之必要修繕方式不足以確保系爭地下室可以修繕至不漏水之程度云云，惟附件所示修繕方式係將原應施作之防水層重新施作，並辦理試水試驗，如仍有漏水則應灌注藥劑修補，藉以修正原未按圖施工及施工品質不良等瑕疵，如按圖施工，且無施工瑕疵，則施工之結果應不會漏水，因為是按原設計之原則重新施作，應能達成不漏水之程度，此外，上訴人未再舉證證明，此部分所辯尚無足採。再上訴人抗辯：系爭契約第10條第2項約定並無授與買受人有指定修繕方法之權限，判命伊以買受人指定之修繕方法為修繕，更屬有疑云云，查本件兩造各自主張之修繕方式，有極大之不同，上訴人所提修繕方式僅為自地下室填塞滲漏，而未包括由地面層開挖重新施作防水層等阻絕外水滲入地下室部分，為免於判決確定後就修繕方式是否包括由地面層開挖重新施作防水層等有爭議而無法履行或執行，有以判決定修繕方式之必要。
3.至上訴人抗辯：徐小文3人指定之修繕方法，使用「全面開挖」、「排除積水」、「修復地下室頂版伸縮縫」、「重新規劃底部排水」、「區分獨立施工區塊」、「重新施作防水層及防水收邊」、「確實回填」等用語，卻對於開挖程度、積水排除方式、如何修復伸縮縫、底部排水如何規劃、施工區塊如何區分、防水層及防水收邊施作方式、材質、何謂確實回填等無具體指明，欠缺具體明確之施作方式云云。經查，依補充鑑定鑑定報告之內容，「中庭地坪（系爭地下室投影之地面範圍），應予全面開挖、排除積水」係指自地下室頂版以上之中庭設施（含抿石子鋪面、鋪面混凝土層、回填層、防水層及其他設施）均予挖除，將地坪混凝土鋪面下之回填層已形成之蓄水池等積水排除清理乾淨（見補充鑑定報告第5、11、12、17頁）。「修復地下室頂版伸縮縫」、「花圃降版區應重新規劃底部排水」、「區分獨立施工區塊」、「重新施作防水層及防水收邊」、「確實回填」，乃指將系爭地下室頂版以上全部開挖後，重新規劃伸縮縫與施工縫位置，重新檢討設計全區排水系統，重新施作防水層與回填層（亦降低埋設於回填層中之管線容易發生脫落），降版區尤應重新規劃做好排水，降版區底部排水應特別檢視聯外排水道溝底高程是否可順利排通，確實做好回填、地坪防水層及收邊作業，地坪防水層可於現場先規劃一作業區域試作，視其成效並修正缺失改良後再予大片區域施作，再因系爭地下室範圍甚大，可劃分各獨立施作區塊，日後再有滲漏水事件易於捉漏與修復，並對大面積混凝土材料施工時妥適規劃設置適當之伸縮縫與施工縫位置（需在同一縱斷面上），以免因熱脹冷縮造成龜裂（見補充鑑定報告第11至12頁、第14至17頁、第20頁），如果鋪面混凝土層與回填層壓實確實施工良好，則地表逕流水向下滲流後並不容易貯留於回填層；又回填層側邊不連續處（例如回填層與中庭排水溝或花圃交接處）如未做或未做好不透水收邊處理，側邊不連續處有縫隙時，地表水即循此縫隙滲流貯留於回填層（見補充鑑定報告第8頁）。上開上訴人所抗辯欠缺具體明確施作方式部分，均屬「自地面層（即中庭）阻絕外水滲入地下室」部分。本件因為兩造對於修繕方式有爭執，上訴人所提修繕方式僅為自地下室填塞滲漏部分，而未包括由地面層開挖重新施作防水層等阻絕外水滲入地下室部分，本院認為兩者均應包括，而將修繕方式之原則列於附表，至於詳細之規劃及施作，應由專業人員依附表所示原則參酌一般工程常規定之。上訴人此部分所辯，並無足採。
㈤徐小文3人請求確認系爭地下室滲漏水部分之保固期間，為無理由。
1.徐小文3人主張：系爭契約第10條第1項約定保固期限至104年7月28日，如有瑕疵致不能使用部分，該項目未完成修繕、未完成瑕疵修補前，不計保固期，故請求確認系爭地下室滲漏水部分之保固期間自100年4月起停止計算，自上訴人完成修繕時起再繼續計算4年3月，或至少3年3月又16天云云。
2.民事訴訟法第247條第1項規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」第2項規定：「前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。出賣人對買受人是否應負保固責任為法律關係，惟保固期間，並非法律關係，不得為確認之訴之標的；而就現實之漏水，得提起給付之訴除去其不安之狀態，並非無從提起其他訴訟。徐小文3人請求確認系爭地下室滲漏水部分之保固期間自100年4月起停止計算，並自修繕完成之翌日起接續計算4年3月，為無理由。
3.至徐小文3人主張：雙方對「不計入保固期之期間為何」有爭執，影響伊在特定期間得否繼續請求上訴人修繕之債權即屬不明確，而致伊基於系爭契約債權之私法上地位，有受侵害之危險云云。關於系爭地下室過去至目前之漏水，徐小文3人已提起本件訴訟主張上訴人應負保固責任請求修繕，並非除確認保固期間外不能提起他訴訟；至於系爭地下室「未來」是否會發生漏水而應由上訴人保固責任，為將來可能發生之法律關係，而未來之保固期間，並非法律關係，亦非屬確認法律關係基礎事實存否之訴，不得為確認之訴之標的。
徐小文3人此部分主張，並不足採。
㈥徐小文3人依系爭契約第10條第2項約定所為先位聲明請求上
訴人修繕既有理由，則於同一事實範圍內，即無成立依民法第227條、民法第360條規定所為備位聲明請求上訴人給付修繕必要費用之餘地，故其備位聲明部分，即毋庸再予審究。綜上所述，大鵬新城管委會並非系爭契約之當事人，其依系爭
契約所為先位之訴及備位之訴，均為無理由，應予駁回；徐小文3人先位依系爭契約第10條第2項約定請求上訴人依附件所示方式修繕系爭地下室至不滲漏水之程度，為有理由，應予准許，其請求確認系爭地下室滲漏水部分之保固期間自100年4月起停止計算，並自修繕完成之翌日起接續計算4年3月，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人修繕，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開大鵬新城管委會請求上訴人修繕不應准許部分，原判決為其勝訴之判決部分，容有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分（即被上訴人請求確認保固期間），原判決為被上訴人敗訴之諭知，核無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其附帶上訴。又徐小文3人於本院審理中，將先位聲明第1項更正為：上訴人應將坐落於新竹市○○段○○○○○號土地上之大鵬新城公寓地下室即附圖一所示地下一層面積26,887.30平方公尺之範圍，依附件所示方式修繕至不滲漏水程度（見本院卷3第136至137頁），係屬補充、更正其聲明，爰依其聲明諭知如主文第五項所示。因徐小文3人依系爭契約第10條第2項約定，所為先位聲明請求上訴人修繕既有理由，則於同一事實範圍內，即無成立依民法第227條、民法第360條規定所為備位聲明請求上訴人給付修繕必要費用之餘地，故徐小文3人就逾上開應准許部分，自不能再依備位聲明之法律關係為請求，是本院自無就其備位聲明主張之法律關係為裁判之必要，併此敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，判決如主文。
中華民國108年10月15日
民事第十八庭
審判長法官吳青蓉
法官林政佑法官周美雲附件（系爭地下室修繕方式）㈠中庭地坪（系爭地下室投影之地面範圍），應予全面開挖、排
除積水，修復地下室頂版伸縮縫，花圃降版區應重新規劃底部排水。
㈡區分獨立施工區塊，重新施作抗樹根型之防水層及防水收邊，
完成地下室頂版之外部防水後，確實回填並避免回填層中之管線發生脫管，並復原地坪與景觀。
㈢以不發泡型聚氨酯材料，針對系爭地下室已發生滲漏之點施作填縫灌注。注藥劑不得為發泡劑。
㈣確認系爭地下室防水效果，針對仍有滲漏發生之位置，再以不發泡型聚氨酯材料，施作填縫灌注。
㈤系爭地下室施作填縫灌注修復處之表面應予以美化。
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月15日
書記官呂筑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。