裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1230號刑事判決
裁判日期：民國91年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一二三О號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院八十七年度訴字第八一二號，中華民國九十一年二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一二○○、五八一一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十三年間因吸食安非他命、施用毒品及轉讓禁藥等案件，經原審分別判處有期徒刑五月、三年五月及六月，並定其執行刑為有期徒刑四年，於八十七年二月四日假釋期滿，其假釋未被撤銷而執行期滿。
二、甲○○基於販賣毒品海洛因營利之概括犯意，先後：⑴於八十六年八月間起，至同年十二月間止，以其所使用之000000000
號行動電話聯絡，連續在桃園縣平鎮市○○路與環南路附近之長江加油站，以一次一小包、三千元之價格，販賣海洛因予 王前清 施用，計十次以上。王前清嗣於同年十二月八日十九時許，在桃園縣平鎮市金星里十八鄰八八號住處為警查獲，並扣得其向甲○○購買，尚未施用完畢之海洛因二小包（驗餘淨重○．二公克，王前清施用毒品部分，由本院八十七年度上訴字第二八三九號判決免刑，扣案之海洛因並諭知沒收銷燬確定）。
⑵另自八十六年十一月間某日起至八十七年一月間某日止，在桃園縣楊梅鎮怡仁
醫院等地，經由 黃增城 （幫助施用毒品部分，由原審八十七年度訴字第六四三號判決免刑確定）代 謝長斐 以撥打甲○○所使用之000000000號行動電話連繫之方式，以每錢新台幣（下同）一萬餘元或半錢五千元之價格，連續販賣海洛因予謝長斐施用，共約七、八次。嗣於八十七年一月十六日十二時許，謝長斐在桃園縣中壢市○○○街○○○號三樓住處與黃增城一同為警查獲，並扣得其向甲○○購買，尚施用完畢之海洛因四小包（驗餘淨重九．八五公克，包裝重二．七八公克，謝長斐施用毒品部分，由原審前開案件判決免刑，扣案之海洛因並諭知沒收銷燬確定）。
⑶又續基於前述概括犯意，於八十七年三月間某日起至同年四月二十七日止，連
續在桃園縣中壢市○○○街○○號二樓其當時之住處等處，以一包（毛重約一‧七公克）一萬元之價格，販賣毒品海洛因予 周廷文 施用，共約五、六次。嗣於八十七年四月二十七日上午十一時十五分許，周廷文至桃園縣中壢市○○○街○○號二樓甲○○住處，向甲○○購得之海洛因一包（驗餘淨重一．五二公克，包裝重○．一八公克，周廷文施用毒品部分，由臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一六○六○號為不起訴處分，扣案周廷文所購得之海洛因一包並經聲請原審八十八年度聲字第二三八號裁定沒收銷燬確定），正欲離開之際，為警當場查獲，並扣得甲○○所有，預備供吸食及販賣用之海洛因二十四包（驗餘淨重二十二點七九公克，包裝重四．八五公克）、預備供分裝海洛因用之空夾鏈袋七十個（空夾鏈袋業於八十九十年六月二十八日經依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官命令執行沒收銷燬）。
三、案經桃園縣警察局平鎮分局及桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於上訴後未到庭，據原審訊之被告矢口否認有何販賣毒品海洛因之事實，辯稱：我並沒有與王前清有連絡，我沒有賣給他，我也不認識周廷文，我與他見面 劉昌熾 都在場，共見五、六次，他是劉的朋友，謝長斐我不認識，我只有跟黃增城一起去買過一次海洛因，並沒有賣給黃增城等語。
二、惟查：
（一）證人王前清於八十六年八月間某日起，至同年十二月八日止，施用海洛因，其所施用之海洛因係打被告所使用之000000000號行動電話聯絡，約在桃園縣平鎮市○○路與環南路附近之長江加油站向被告購買海洛因，至少十次，每次至少一小包，價格三千元等情，亦據王前清分別於警、偵訊（八十六年度偵字第一六三○八號卷第三、十二頁、八十七年度偵字第五八一一號卷第一○一頁）、原審另案（八十七年度訴字第一六六號）八十七年三月四日審判期日、本件九十年十月二十四日調查期日時陳述在卷。而證人王前清於八十六年十二月八日被查獲時所扣得，其所有之白色粉末二小包及所採集之尿液經送法務部調查局檢驗，分別證實為海洛因（驗餘淨重○．二公克）及有嗎啡陽性反應，此有該局鑑定通知書二紙附前開偵查卷可稽（第二五、二六頁）。被告於八十九年十月二十四日調查時亦供稱：我們（即其本人、王前清、周廷文）是共同吸毒的朋友，我與他們二人沒有財務糾紛、過節等語。證人王前清與被告間既係朋友關係，且其等間並無糾紛、過節等情事存在，證人王前清係長期之毒品使用者，自知販毒之罪責極重，應無一再誣陷被告之理。至於辯護人在原審指稱：證人王前清自警訊至法院調查時前後之陳述，就購買之次數、數量、金額及知否被告真實姓名等，前後陳述均非一致，其陳述存在瑕疵，要難遽採等語。惟衡諸常情，除非在極特殊情況下（例如最後一次或大量購買），長期吸毒者不可能將其購買毒品之次數及歷次購買之數量或金額記載下來，是自難期其每次就前述購買毒品相關細節之陳述均相同，辯護人以此指摘證人王前清之陳述有瑕疵，尚不足採。況且，證人王前清就「其係自八十六年八月初至同年十二月間止，以被告之000000000號行動電話與被告，聯絡約同至桃園縣平鎮市○○路、環南路旁之長江加油站向被告購買海洛因十次以上，每次至少二、三千元」等基本主要事實之陳述，前後並無不一之處，其陳述自堪採信。
（二）證人謝長斐自八十五年八月間起開始吸食海洛因至八十七年一月十六日為警查獲，其所吸食之海洛因係其叫證人黃增城連絡購買等情，業據證人謝長斐、黃增城於警訊、偵訊中陳述在卷（八十七年偵字第一二○○號卷第八、十八、五
五、五九頁）。而謝長斐被查獲時所扣得，其所有之白色粉末四包及所採集之尿液經送法務部調查局檢驗，分別證實為海洛因（驗餘淨重九．八五公克）及有嗎啡陽性反應，此有該局鑑定通知書二紙附前開偵查卷可稽（第一三五、一三六頁）。又證人謝長斐自八十六年十一月間起至被查獲止所吸食之海洛因係證人黃增城向被告購買，共七、八次，有時五千元，有時一萬元一節，亦據證人黃增城於警、偵訊及原審調查時陳述在卷（原審八十七年七月九日訊問筆錄）。雖證人謝長斐、黃增城就其等與被告交易之方式（即究係由證人黃增城與被告直接交錢、交貨，抑證人黃增城僅負責電話連絡，而由證人謝長斐將錢放在約定之地點，被告將海洛因自門縫塞入）二人於警、偵訊中陳述不一。惟證人謝長斐曾任桃園縣平鎮市市民代表會主席，且曾為治安機關懷疑與前桃園縣長 劉邦友 公館命案有關（見前開偵卷第一二一至一二三頁警局借提函及筆錄），在地方上為有頭有臉之人物，證人黃增城充其量僅其其身邊之小弟，其應係聽命於謝長斐之指示行事。謝長斐既因其身分關係，不願（亦不宜）親自出面購買毒品，因而要證人黃增城出面聯絡，則付錢交貨之事宜自然亦由黃增城處理，焉有由謝長斐親自為之之理。證人黃增城於警、偵訊中所稱其僅係聯絡，並未從中獲利云云，應係為避免被懷疑販賣圖利，而為避就之詞。尚難以其二人就此點之陳述有不一致之處，即認其等之證詞不足採信。況且，證人黃增城於原審前述調查期日時已供稱：有時候甲○○會叫人送貨給我，有時是甲○○在楊梅的怡仁醫院交貨給我，在怡仁醫院交貨兩、三次等語，其陳述與證人謝長斐就此點之陳述即屬相符。再者，被告於八十七年七月九日當庭與證人謝長斐、黃增城對質時，亦供稱：黃增城找我，我也是找別人（ 莊英俊 ）調貨的，我沒有得到任何利益等語。被告對於證人黃增城當日有關「曾代替謝長斐向其調貨（購買）海洛因七、八次，每次五千元或一萬元」等情，業已承認，僅否認其從中獲利，是辯護人於原審稱：證人黃增城為減輕其刑，與被告處於對立之狀態，其證述並無其他佐證云云，顯不足採。
（三）證人周廷文自八十七年三月間某日起，至同年四月二十六日止，施用海洛因，其所施用之海洛因係至被告在桃園縣中壢市○○○街○○號二樓向被告購買海洛因，約五、六次，每次一小包（約毛重一．七公克），價格一萬元，四月二十七日十一時向被告購買後，為警在被告前開住處查獲等情，亦據周廷文於警訊中陳述綦詳（八十七年度偵字第五八一一號卷第十頁）。而證人周廷文於八十七年四月二十七日被查獲時所扣得，其所有之白色粉末一小包及所採集之尿液經送法務部調查局檢驗，分別證實為海洛因（驗餘淨重一．五二公克）及有嗎啡陽性反應，此有該局鑑定通知書二紙附前開偵查卷可稽（第八七、一○五頁）。而前開周廷文所購買之海洛因一包，其包裝與份量與被告所有，同日被查獲之二十四包海洛因中之其中至少六包（即附原審審判筆錄後之照片中第一列左邊起算第三、四、五、六包、第二列第一、二包）之包裝與份量大致相同（至於其確實之重量，因係同一人所有，故法務部調查局於收受後將之均勻混合秤重檢驗，已無法重新分別秤重，有該局九十年十一月二十六日（九○）陸
（一）字第九○○七九五四三號函在卷可稽），是證人周廷文身上所查獲之前述海洛因確係被告處取得，應可認定。雖證人周廷文於偵訊及原審調查時否認曾向被告購買海洛因，並稱：其所施用及扣案之海洛因係前一天晚上向綽號「 阿順 」者購買的云云。惟其就警訊中何以供稱：向被告購買五、六次海洛因一事，於偵訊時稱：「我在警訊簽名時未仔細看」，於原審九十年十月八日則稱：「（問：你在該地待多久？）一進去拿了馬上就走。我當時被查獲時因藥癮犯了，頭腦已很不清楚了。我是問筆錄時頭腦很不清醒，不是一抓到就很難過」等語，而被告於原審九十年十一月十四日調查時則供稱：「他（即周廷文）只是因為我們都是吸毒的，當天來找我聊天而已，並施用毒品，是他用他的，我用我的。他大概去差不多半小時就為警查獲」等語，證人周廷文既如被告所稱在警方同日十一時十五分許查獲前已在該處半個多小時，且與被告等人一起施用毒品，其於一小時後之同日十二、三時製作警訊筆錄時，藥（毒）癮應不至於那麼快發作？反倒是其於同日下午四時許偵訊時，距離其上次施用海洛因時已五個多小時，其毒癮應應發作，其何以頭腦清楚到知道為其警訊筆錄中對被告不利之部分解釋。況且，證人周廷文於警訊中亦供稱其開始施用海洛因之時間最後一次施打海洛因之時間、地點、其沒有施用安非他命（前述調查局尿液檢驗報告亦證實其尿液內無甲基安非他命反應）、其係因胃開刀才使用海洛因，請求從輕發落等語，其當時如確係頭腦不清楚，又何以為前述與事實相符之陳述？參以證人周廷文於原審九十年十月八日單獨訊問時，其雖否認向被告購買海洛因，並稱當日被查獲之海洛因係案外人劉昌熾叫他向被告拿的，「拿到後要出門時警察就在門口，我東西還拿在手上，就是當天被查獲的那一包」，其後於同年十一月十四日與被告同庭陳述時，即順著被告之說詞，又改稱：「是劉要我去拿但還沒拿到就被警查獲。（問：身上海洛因何來？）向綽號「阿順」買的。以一萬元代價買的」等語。由上所述，可見證人周廷文於偵訊及原審所述係事後迴護被告之詞，不足採信。
（四）綜上所述，被告在短短不到五個月之內（八十六年十二月八日至八十七年四月二十七日），被二個不同之警察機關（桃園縣警察局平鎮、中壢分局），三度查獲販賣海洛因予不同之人（即證人謝長斐、王前清、周廷文），前二次係因平鎮分局根據線報，搜索偵辦證人謝長斐、王前清施用毒品案件而查出被告販賣之情節，最後一次係中壢分局根據線報直接搜索被告住處，除查獲已分裝完畢之海洛因二十四包及預備供分裝用之夾鍊袋七十個外，並當場查獲向其購買毒品，尚未離開之證人周廷文及所購買之海洛因一包。前述證人分別於不同之時間、場合指證確係向被告購買海洛因，較之單純且單一證人之指證為可採。此外，並有分裝完畢之海洛因二十四包（驗餘淨重二二．七九公克，包裝重四．八五公克，有法務部調查局鑑定書附八十七年度偵字第五八一一號卷第一一八頁）及預備供分裝用之夾鍊袋七十個扣案可資佐證。末按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）；準此，被告之以販賣毒品牟利，亦無疑義。綜上，本件事證明確，被告前述販賣海洛因犯行，堪以認定。
三、被告販賣海洛因後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行，以之與行為時之肅清煙毒條例相比較結果，以行為時之舊法即肅清煙毒條例規定較有利於被告，自應適用舊法。核被告所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟其事實相同，爰變更其起訴法條。被告持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，惟因販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故不予加重其刑。再被告前有如事實欄第一項所示之犯罪、科刑及執行之情形，有被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年以內再犯前述有期徒刑以上之罪，為累犯，惟販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，已如前述，故就此亦不予加重其刑。
四、原審以被告犯罪明確，同此事實認定，而適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，並審酌毒品海洛因危害國人之身心頗巨，被告本身為海洛因之施用者，更是了解，其為圖厚利，竟非法販賣，惡性不輕、被告販賣之次數、犯罪後猶飾詞圖卸，毫無悔意，態度不佳，殊無任何值得憫恕愿宥之處等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身，復以：扣案之海洛因二十四包（驗餘淨重二二．七九公克，包裝重四．八五公克），係屬毒品，依法諭知沒收並銷燬之。至於被告販賣予證人謝長斐、王前清、周廷文而被查獲之海洛因四包、二包及一包，業經原審或本院分別於各該證人施用毒品案件或另案聲請原審諭知沒收並銷燬之，有原審八十七年度訴字第六四三號刑事判決、八十七年度聲字第二三八號刑事裁定及本院八十七年度上訴字第二八三九號刑事判決正本或抄本各一份在卷可稽；另扣案之夾鍊袋七十個，為被告所有業據被告自承在卷，雖係預備供犯罪所用之物，惟業經公訴人於八十九十年六月二十八日命令執行沒收銷燬，有臺灣桃園地方法院檢察署八十九年三月八日桃檢楠執申字第六四七號處分命令影本一紙在卷可參。前開被告已販賣之海洛因及預備供分裝用之夾鍊袋，既已滅失，要無再為沒收（並銷燬）之必要，而併為說明；經核原判決上開認事用法，洵無不合。上訴意旨未具理由空言指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十一年七月五日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡佩珊中華民國九十一年七月八日附錄：本判決論罪科刑法條全文肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。