裁判字號：最高法院99年台上字第6394號刑事判決
裁判日期：民國99年10月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六三九四號上訴人甲○○選任辯護人 何宗翰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一八一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一二三一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第二級毒品；又販賣第二級毒品未遂罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年四月；又販賣第二級毒品，未遂罪，處有期徒刑三年六月。並為相關從刑之諭知，及就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑七年十月。係依憑：上訴人在原審之前審審理時坦承：與 吳羽泓 並無仇怨，且有原判決事實欄所載之犯行，伊認罪等語之供詞，並參酌證人吳羽泓在偵查及審理中所述與原判決認定情節相符之證言，及卷附台北市政府警察局民國九十八年五月十四日北市鑑毒字第０九一號鑑驗通知書（記載：經檢驗結果：扣案粉紅色藥錠二顆，檢出第二級毒品MDA、MDMA成分《總毛重０．六０公克、餘重０．五八公克》、褐色藥錠二顆檢出第三級毒品愷他命成分《總毛重０．六六公克，餘重０．六四公克》）、台北市政府警察局九十八年六月十一日北市鑑毒字第一一二號鑑驗通知書（記載：經檢驗結果：扣案《在上訴人身上查獲》粉紅色藥錠一顆《毛重０．三公克，餘重０．二八公克》，及《上訴人住處所查獲》之粉紅色藥錠二十六顆《總毛重七．八０公克，餘重七．七０公克》，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分）、行動電話雙向通聯紀錄（記載：上訴人使用之00000000000號行動電話，與吳羽泓所持用之00000000000號行動電話，自九十八年三月十一日起至同年四月三日止，確有多次通聯）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人在原審翻供否認犯行，並辯稱：伊與吳羽泓均有吃搖頭丸，出去玩的時候會交換毒品，但無販賣，九十八年五月十一日應允給吳羽泓一顆搖頭丸，亦要求吳羽泓應支付成本價新台幣（下同）五百元，未有獲利意圖云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、雖證人吳羽泓於第一審審理時已無法明確證述購買本案四顆毒品之日期，且對被查獲四顆毒品顏色之描述亦有出入等情，然此或係吳羽泓因時隔數月，而無法就該次交易毒品之時間及毒品顏色等細節記憶精確，然仍無礙於證人吳羽泓所證上訴人有於九十八年三、四月間販賣上開毒品一次之證言之憑信性。㈡、證人吳羽泓於偵查及原審審理中均具結證述係向上訴人「購買」，從未有「與上訴人交換毒品」之證言，況若上訴人只與證人吳羽泓交換毒品，何以上訴人竟於警詢時自承：伊以每顆三百五十元至四百五十元價格購買MDMA，再以每顆四百元至五百元不等價格，轉賣給向伊購買的人，因為自己在施用，加上周遭朋友也有在用，伊轉賣給他人要分擔自己的成本；且於檢察官偵訊時稱：普通朋友有需要搖頭丸、愷他命的話，我給他們會收錢，可能會有一、二十元價差等語，益徵上訴人上開辯解，應屬事後卸責之詞，無可採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人吳羽泓前後供述不一，對於向上訴人購買毒品之時間、數量等情節，均不能明確說明，且稱：警方要伊不要袒護他人犯罪，要求配合，對伊案情有幫助，伊也不想害朋友，但是警方說如我講出來的話，對彼此都好，可從輕量刑，並翻法典給伊看，伊才說出毒品來源等語，又稱：警方詢問時，伊處於恍惚狀態中云云，並自承：被警方打一拳，伊嚇到等語，則其證言是否真實可信，自有疑問，乃原判決未予究明，採其證詞為判斷之依據，判決自有違誤。㈡、證人吳羽泓於第一審證述，乃警察利誘且施暴後，製作警詢筆錄，且表明不願意「陷害朋友」云云，自應再傳訊吳羽泓到庭釐清上訴人是否有意圖獲利，或僅為毒友間轉讓之意圖。惟原審以證人已於第一審傳喚訊問，未依上訴人之聲請予以調查，自有調查職責未盡之違誤等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及吳羽泓之證言及其調查證據之結果，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，並無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決認證人吳羽泓在偵查、審理中所供與原判決認定情節相符部分之證言，與事實相符而可採取，已敘明取捨證據之依據及憑以認定之理由，如前所述，其理由之說明既有所憑，自不能指為違法。另原判決並未採取吳羽泓在警詢中之證言為判斷之依據。上訴意旨徒憑己意，妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。原判決認定上訴人有販賣第二級毒品予吳羽泓之犯行，已詳述其得心證之理由，且依卷內資料，證人吳羽泓已在偵查具結作證，且在審理中到庭經上訴人之選任辯護人詰問在卷。則原審以本件事證已臻明確，不為無益之調查，自不能指為違法。上訴意旨，未憑卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟如何違背法令，徒憑其個人意見，漫事指摘，難謂係合法之上訴第三審理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十二日
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