裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年侵上訴字第103號刑事判決
裁判日期：民國104年12月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度侵上訴字第103號上訴人即被告 吳奇峯 選任辯護人 郭家駿 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法院104年度侵訴字第2號中華民國104年8月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣澎湖地方法院檢察署104年度偵字第168號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國104年1月下旬於臉書網站（ＦＢ）認識Ａ女（代號0000甲000000，00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷），雙方進而交往成為男女朋友。乙○○明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於10
4年1月28日，在澎湖縣○○市○○路○○號「ＯＯ商務大飯店」0000號房內，先以其陰莖插入Ａ女陰道，再接續以其陰莖插入Ａ女肛門之方式，對Ａ女為性交行為1次。
二、案經Ａ女及Ａ女之母（代號0000甲000000Ａ）訴由澎湖縣政府警察局移請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本判決書如記載Ａ女及Ａ女之母之姓名、年籍、住居所等資料，有揭露足以識別Ａ女身分資訊之虞，爰依上開規定，不記載Ａ女及Ａ女之母之姓名、年籍、住居所等資料，而以上開稱謂或代號為之，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之
5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
叄、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承於104年1月下旬在臉書網站認識Ａ女，雙方進而交往成為男女朋友，伊於104年1月28日，在澎湖縣○○市○○路○○號「ＯＯ商務大飯店」0000號房內，接續以陰莖插入Ａ女陰道及肛門之方式，與Ａ女為性交行為1次等事實，惟矢口否認有何對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，辯稱：伊看Ａ女外表，以為Ａ女係高中生或大學生，伊主觀上不知Ａ女未滿16歲云云。經查：
㈠被告於104年1月下旬在臉書網站認識Ａ女，雙方進而交往
成為男女朋友，被告於104年1月28日，在澎湖縣○○市○○路○○號「ＯＯ商務大飯店」0000號房內，接續以陰莖插入Ａ女陰道及肛門之方式，與Ａ女為性交行為1次等事實，業據被告供承不諱，核與證人即告訴人Ａ女之證述情節相符，是此部分事實，堪以認定。
㈡被告固以上開情詞置辯，惟查：
⒈被告於行為時確實知悉Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子：⑴證人即告訴人Ａ女迭於警詢、偵查及原審審理中均證稱：伊
與被告是在ＦＢ認識的，伊在ＦＢ的個人資料上有寫伊是0000年00月00日出生，也有寫伊還在唸○○國中，而且伊跟被告一開始在FB的聊天室聊天時，就有跟被告說過伊15歲，是國中生；伊於事前事後都有跟被告說過伊15歲等語（見警卷第1至8頁；偵卷第23至24頁；原審卷第91至94頁），前後所述一致，未有更易或矛盾之處。觀諸Ａ女於其臉書網頁個人資料欄中，確有記載「2000年00月00日」、「曾就讀○○國中」（按Ａ女案發時為國三學生，其於臉書網頁個人資料欄中記載「曾就讀○○國中」，並不排除現仍就讀○○國中）等字樣（置於偵卷末之密封袋內），亦可資為Ａ女上開證述之佐憑。
⑵參以被告於104年5月25日原審準備程序期日，於辯護人在
庭執行職務之情形下，自承：「當初我來澎湖時與Ａ女見面後，我本來已經打算回臺北，是Ａ女跟我說她家那邊的民宿沒有開，叫我去馬公投宿飯店，她當時也是用半開玩笑的方式跟我說她未滿16歲，實際上憑她的外表跟身高，我真的認不出來她未滿16歲，且這件事情就算我不知道我也願意認錯，我也願意認罪，...」等語（見原審卷第34頁），足認Ａ女上開所述曾於本件案發前跟被告說過伊15歲乙節，洵非子虛，而堪採信。
⑶ 佐以 被告於104年2月14日2時28分許、2時29分許及2時
31分許，將其與Ａ女性交時所拍攝之Ａ女裸照（見偵卷末密封袋中ＦＢ私訊內容編號20至28之照片），陸續於臉書上傳送給Ａ女後，旋即於104年2月14日2時32分在ＦＢ中向Ａ女說：「15歲時身體的樣子」（見偵卷末密封袋中ＦＢ私訊內容編號29），復於ＦＢ中向Ａ女說：「妳跟同齡的女生比已經是大人了」（見偵卷末密封袋中ＦＢ私訊內容編號33）。佐以Ａ女證稱：伊與被告見面時並未化妝（見原審卷第93頁反面），而觀諸卷附Ａ女照片（置於偵卷末密封袋內），客觀上其身形容貌尚非一望即得認係已成年之女子。準此，顯見被告於104年1月28日在ＯＯ商務大飯店0000號房內，與Ａ女為性行為且拍攝Ａ女之裸照時，主觀上業已知悉Ａ女當時實際年齡為15歲無訛。
⒉對被告有利辯解不可採之理由：
⑴查被告行為時主觀上知悉Ａ女為15歲之事實，除可由上開Ｆ
Ｂ對話內容中被告對所傳性愛照片向Ａ女說：「15歲時身體的樣子」外，另Ａ女於原審審理時證稱：與被告見面那天被告有跟伊說他25歲等語（見原審第91頁），衡情剛認識之好友，對於談話內容均會彼此就同一話題互相對等分享，亦即被告向Ａ女表示其25歲，則Ａ女在相同場合亦會告知被告自己的年齡，始符合常情。是依上情可知，Ａ女與被告見面當時，被告既有向Ａ女聊及其年齡為25歲，則Ａ女亦會同時告知被告自己的年齡是15歲，此亦符合Ａ女於警詢、偵查及原審審理中證述：伊於事前有跟被告說過伊15歲等情（見警卷第6至7頁；偵卷第23至24頁；原審卷第91至92頁）。從而，被告於本案行為時，主觀上確實明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子無訛。
⑵被告及其辯護人另抗辯：Ａ女於ＬＩＮＥ通訊軟體上，有向
他人佯稱其係住在英國之高中生之說謊情況，顯見Ａ女亦有向被告謊稱年齡之情形云云。經查，原審法官就上情訊問Ａ女，Ａ女答以：伊聊天對象是被告，因為被告會說謊，伊很氣被告（104年）1月份對伊所做的事，所以伊創造另外一個角色來鬧他等語（見原審卷第93頁反面）。是被告及辯護人上開抗辯Ａ女會向他人謊稱年齡，實係Ａ女事後對於被告所為報復行為之單一偶發事件，尚難執此率認Ａ女有謊稱年齡之習慣。且正因被告對Ａ女為本案犯行，Ａ女於ＬＩＮＥ通訊軟體上向被告為聊天式胡鬧行為，益徵被告本案犯行對Ａ女所造成之身心傷害甚大，導致Ａ女之情緒難以平復。從而，自不得以Ａ女上開情緒反撲對被告胡鬧之行為，作為對被告有利之認定。
⒊檢察官於本院104年11月6日準備程序時，請求當庭勘驗被
告手機內之相關通訊資料，勘驗結果如下：⑴被告之ＬＩＮＥ與被害人（ 小晴 ）聯絡部分，紀錄最早係始於104年2月14日至104年6月22日。⑵被告之ＬＩＮＥ與被害人（魂）聯絡部分，紀錄最早係始於104年4月9日至104年5月14日。⑶被告之臉書與被害人（Ａ女<Smile>）聯絡部份，顯示「你和Ａ女未在Facebook上聯繫」。⑷被告之臉書與被害人（Ａ女）聯絡部分，被告與Ａ女此帳號未互加好友，亦無通訊訊息等情，有本院104年11月6日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第30至31頁）。被告之ＬＩＮＥ與被害人聯絡部分，既係在本件案發（104年1月28日）之後，且被告之臉書與被害人或未聯繫，或未互加好友，尚無從回溯還原被告與Ａ女於104年1月28日案發當天或案發之前之聯繫狀況。職是，本院上開勘驗結果，自不足執為對被告有利或不利之認定，併予敘明。
㈢綜上所述，被告上開所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按被害人Ａ女係00年00月出生，有年籍資料在卷可稽，其於
上開犯罪事實發生之時，係為14歲以上未滿16歲之女子。是核被告所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
㈡被告於上開時、地，先以其陰莖插入Ａ女陰道，再以其陰莖
插入Ａ女肛門之性交行為，係在相同時、地密接進行，而侵害同一法益，彼此間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法上應包括評價為一行為之數個舉動之接續實行，屬接續犯，應論以對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之實質上一罪。被告對Ａ女性交前所為撫摸Ａ女胸部之猥褻行為，已為對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪所吸收，不另論以對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪。
㈢兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，而刑法第227條第3項之情形，係以被害人年齡為14歲以上未滿16歲為其處罰之特殊要件，即該罪係就被害人為14歲以上未滿16歲之少年所設之特別處罰規定，是依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告所犯該罪自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重之餘地，附此敘明。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第227條第3項之規定，並審酌被告明知Ａ女年紀尚小，對於性行為之判斷能力未臻成熟，竟利用前來澎湖旅遊之際，與Ａ女發生性交行為，對Ａ女身心健康及人格發展均有重大之不良影響；被告事後不僅否認犯行，更誣指遭Ａ女陷害，足認其犯後未見悔意、態度不佳；暨斟酌被告之智識程度為高職肄業、家庭經濟狀況勉持（見警卷第16頁）等一切情狀，因而量處有期徒刑10月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國104年12月22日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年12月22日
書記官洪孟鈺附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。