裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第610號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第610號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告蔡維泰指定辯護人黃俊仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4189號），本院判決如下：
主文蔡維泰販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年肆月。扣案之含有第三級毒品之咖啡包貳拾壹包及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之。
犯罪事實
一、蔡維泰明知來路不明之咖啡包含有毒品成分，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國108年5月22日下午3時許，在嘉義市○區○○里巷道內，向真實姓名年籍不詳、微信通訊軟體暱稱「麥當勞」之某成年人，以每包新臺幣（下同）400元之價格購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包21包（彩虹惡魔包裝，總價8400元）而持有之，伺機以每包500元之價格售出。而隨之即於同日下午3時30分許，透過真實姓名年籍不詳、微信暱稱「麥當勞」之成年人介紹，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往嘉義縣○○鄉○○村000000000號前，欲與員警所喬裝之買家（微信暱稱「三國無雙」）見面交易，惟當場遭警查獲，並扣得其所持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及前揭咖啡包21包，而販賣第三級毒品未遂。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告蔡維泰於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第1至16頁，偵卷第37至43頁，本院卷第92頁、123頁），並有柳林派出所員警 侯宏儒 製作之職務報告、自願搜索同意書、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場查獲照片28張、喬裝買家之員警與微信暱稱「麥當勞」之人之微信對話紀錄照片5張在卷可參（警卷第17至28頁、31至47頁）。另有扣案之咖啡包21包及手機1支在卷可考。而上開咖啡包21包經抽取1包鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量之第三級毒品硝甲西泮成分，推估咖啡包21包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總純質淨重約1.82公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局108年7月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（偵卷第81頁）。是被告之任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪（最高法院92年度台上字第4527號判決意旨參照）。又刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照）。
㈡、被告原即以販毒營利之犯意購入本案含有第三級毒品之咖啡包21包，嗣因交易之對象係由員警喬裝，導致尚未交付毒品即為警查獲，實際上不能完成毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴書認被告基於營利意圖而購入第三級毒品21包時，即成立販賣第三級毒品既遂罪，與前揭實務見解不符，容有誤會，惟既、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，自毋庸變更起訴法條。被告著手販賣毒品前，所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，與嗣後著手而犯販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合之適用，應論以販賣第三級毒品未遂罪，該意圖販賣而持有之犯行即不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。
㈢、被告之犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣、被告於偵查及審判中均自白有販賣第三級毒品以牟利之事實，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應予減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈤、被告辯護人雖以被告已坦承犯行，且所販賣之咖啡包數量不多，獲利非鉅，犯罪情節尚非重大，請考量上情並斟酌被告平日素行良好、熱心公益、家庭結構健全等情，依刑法第59條規定減輕其刑。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院第100年度台上字第1553號判決意旨參照）。查被告所犯之罪法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，而被告經依刑法第25條第2項未遂犯規定減刑及依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其法定最低度刑可減至有期徒刑1年9月。茲考量被告曾因持有第二級毒品1次、持有第三級毒品2次經法院判刑確定並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第11至15頁），顯見已非初次涉及毒品犯罪，本案更是變本加厲，一次購入21包咖啡包，數量非少，企圖對外販售營利，所為足以助長毒品流通且毒害他人，實難認其犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，故並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，揆諸上開說明，被告上開販賣第三級毒品未遂罪，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈥、科刑：茲以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝之物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，為一己之私利，竟販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、硝甲西泮之咖啡包21包，足以助長毒品之氾濫，使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安之程度非輕；其本案欲販賣之毒品咖啡包數量達21包，其以1包400元之價格購入，擬以每包500元之價格售出，倘順利售出預計可獲利2100元，幸因警方釣魚查獲而未能將毒品流通在外；被告犯後始終坦承犯行，態度尚可；被告曾於98年間因持有第二級毒品經法院判處拘役30日確定，又先後於99、101年間因持有第三級毒品經法院判處有期徒刑3月、6月確定並均執行完畢，有其前案紀錄表可參，雖就本案不構成累犯，然可見其素行不端，就毒品犯罪有相當程度之主觀惡性及法敵對性；另依被告審理時之供述及所提出之在職證明書、照片、捐贈明細表、謝卡、感謝狀、診斷證明書所載，考量被告高職畢業之教育程度，未婚，無子女，與雙親及姊妹同住，前曾在龍榮汽車修配廠擔任技工，目前待業中，會幫忙朋友賣檸檬汁，日薪約800元，平日對外有小額捐款、曾參與宮廟團體扶助老人，其母親罹患腦血管疾病影響右邊優勢側偏癱之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所受宣告之刑既逾2年有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，自無宣告緩刑之餘地，併此敘明。
三、沒收部分：
㈠、扣案之咖啡包21包內有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量之第三級毒品硝甲西泮成分，均屬違禁物，因與其他非毒品成分難以析離，均應依刑法第38條第1項規定沒收。又包裝上開毒品之包裝袋21個，與上開毒品不能析離，應併沒收。
㈡、扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有犯本案犯行所用之物，業據其供承明確（警卷4至7頁，本院卷第95頁、128頁、133頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，而予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程偵查起訴、檢察官林津鋒到庭執行職務中華民國108年12月31日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃美綾法官陳嘉臨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月31日
書記官黃亭嘉附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。