裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第486號刑事判決
裁判日期：民國100年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第486號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告房創群上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第4005號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文房創群施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘淨重合計拾捌點捌柒公克，純質淨重合計玖點陸肆公克，含空包裝袋參只），均沒收銷燬。又持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗前淨重合計貳拾玖點捌捌貳陸公克，純質淨重合計貳拾玖點肆貳玖陸公克，含空包裝袋肆只），均沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘淨重合計拾捌點捌柒公克，純質淨重合計玖點陸肆公克，含空包裝袋參只）、第二級毒品甲基安非他命肆包（驗前淨重合計貳拾玖點捌捌貳陸公克，純質淨重合計貳拾玖點肆貳玖陸公克，含空包裝袋肆只），均沒收銷燬。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、房創群於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第487號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年8月3日執行完畢，並由臺灣彰化地方法院以87年度訴字第487號判決免刑確定。復於90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第2215號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第3642號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月30日執行完畢，刑責部分則經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1388號判決分別判處有期徒刑1年、6月，定應執行有期徒刑1年4月確定，並於93年5月13日縮短刑期執行完畢。又於93年間因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1405號判決分別判處有期徒刑1年3月、8月，定應執行有期徒刑刑1年10月確定（下稱第①案），另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1464號判決判處有期徒刑1年10月確定（下稱第②案）。再於94年間因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第392號判決分別判處有期徒刑1年4月、9月，定應執行有期徒刑2年確定（下稱第③案）。而上開第①、③案經臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第232號裁定各減為有期徒刑7月又15日、4月、8月、4月又15日，且與不應減刑之第②案定應執行有期徒刑3年6月確定，並於97年10月28日縮短刑期執行完畢。
二、詎房創群猶不知戒絕毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年10月4日晚間某時許，在位於彰化縣彰化市○○路之「豪上豪電子遊樂場」外，向真實姓名年籍不詳之綽號「 阿明 」成年男子購買純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命4包而持有之，並於同年月5日16時許，在其位於彰化縣彰化市○○路○段○○巷○○號，取自前揭所購買之第二級毒品甲基安非他命置於吸食器點火燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年10月5日18時許（約於前揭施用第二級毒品甲基安非他命行為之後2小時），在上址住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點火吸其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於99年10月5日17時10分許，經警持本院所核發搜索票至房創群上址住處進行搜索，並當場扣得房創群所有之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計18.87公克，純質淨重合計9.64公克，含空包裝袋3只）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗前淨重合計29.8826公克，純質淨重29.4296公克，含空包裝袋4只）、行動電話2支、電子磅秤1個，並於同日經警徵得其同意採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。
三、案經臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
貳、程序方面：
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有明文。
二、本件被告房創群所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查，被告於本院審理中對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院100年6月14日審判筆錄）。且警方於99年10月5日經徵得被告之同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺中縣警察局刑警大隊偵五隊採尿檢體監管紀錄表，及詮昕科技股份有限公司99年10月22日報告編號9A120014號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽。及扣案之白色粉末3包經送法務部調查局鑑定結果，該3包白色粉末確均含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計18.87公克，純質淨重合計9.64公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年11月4日鑑定書1份在卷可稽。以及扣案之透明結晶4包，其中3包經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重合計11.1326公克，純質淨重合計10.8671公克，有行政院衛生署草屯療養院100年5月16日草療鑑字第1000500011號鑑定書1份在卷可稽，其餘1包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重18.75公克，純質淨重18.5625公克，有內政部警政署刑事警察局99年10月12日刑鑑字第0990140208號鑑定書1份在卷可稽。綜上，足認被告上揭自白應與事實相符，應堪採信。至檢察官起訴書漏未敘明被告持有第二級毒品甲基安非他命之過程，業經蒞庭檢察官於本院審理時當庭補充如上所載（見本院100年6月14日準備程序筆錄），併此敘明。
二、復查，被告於87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第487號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年8月3日執行完畢，並由臺灣彰化地方法院以87年度訴字第487號判決免刑確定。復於90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第2215號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第3642號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月30日執行完畢，刑責部分則經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1388號判決分別判處有期徒刑1年、6月，定應執行有期徒刑1年4月確定，並於93年5月13日縮短刑期執行完畢。又於93年間因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1405號判決分別判處有期徒刑1年3月、8月，定應執行有期徒刑刑1年10月確定（下稱第①案），另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1464號判決判處有期徒刑1年10月確定（下稱第②案）。再於94年間因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第392號判決分別判處有期徒刑1年4月、9月，定應執行有期徒刑2年確定（下稱第③案）。而上開第①、③案經臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第232號裁定各減為有期徒刑7月又15日、4月、8月、4月又15日，且與不應減刑之第②案定應執行有期徒刑3年6月確定，並於97年10月28日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑。
三、而本件被告施用第一、二級毒品之犯行，固於87年間觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年後所為。惟按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年第5次刑事庭會議決議參照）。則本件被告既於前揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後之90、93、94年間，再分別因施用毒品犯行各經判刑確定業如前述，則被告於前揭觀察、勒戒處分執行完畢5年後，再犯本件施用第一、二級毒品犯行即仍應依法論科。
肆、所犯法條及刑之酌科：
一、按實務向來認為施用毒品為持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高法院87年度臺上字第4461號判決參照）、重行為吸收輕行為（最高法院93年度臺上字第2259號判決參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號）。
二、復按甲基安非他命乃屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，核被告所為持有純質淨重20公克以上甲基安非他命並進而施用之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品罪，其持有逾量第二級毒品，意在供己施用，其施用之輕度行為應為持有逾量毒品之重度行為吸收，不另論罪（最高法院93年度臺上字第2259號判決意旨參照）。至公訴意旨認此部份犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，尚有未洽，而蒞庭檢察官已就此部分當庭變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品罪，本院並已於準備程序及審理期日當庭告知被告變更罪名之程序（見本院100年6月14日準備程序及審判筆錄），故無庸再於本判決中變更起訴法條，併此敘明。
三、又按海洛因乃屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，核被告所為施用第一級毒品海洛因之行為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，至其持有第一級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告所犯持有第二級毒品罪、施用第一級毒品罪等二罪，其犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
五、查被告於93年間因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1405號判決分別判處有期徒刑1年3月、8月，定應執行有期徒刑刑1年10月確定（下稱第①案），另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1464號判決判處有期徒刑1年10月確定（下稱第②案）。再於94年間因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第392號判決分別判處有期徒刑1年4月、9月，定應執行有期徒刑2年確定（下稱第③案）。而上開第①、③案經臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第232號裁定各減為有期徒刑7月又15日、4月、8月、4月又15日，且與不應減刑之第②案定應執行有期徒刑3年6月確定，並於97年10月28日縮短刑期執行完畢等情已如前述，則其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之前開2罪，俱屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、爰審酌被告：（一）前因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治、徒刑之執行後，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和；（二）本件施用第一級毒品之次數為1次，及持有第二級毒品4包之純質淨重合計29.4296公克；（三）犯後坦承犯行，態度良好；（四）施用毒品者乃有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。
七、扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計18.87公克，純質淨重合計9.64公克，含空包裝袋3只，因空包裝袋尚有海洛因之殘渣，無從分析剝離，應視同毒品整體），及第二級毒品甲基安非他命4包（驗前淨重合計29.8826公克，純質淨重合計29.4296公克，含空包裝袋4只，因空包裝袋尚有甲基安非他命之殘渣，無從分析剝離，應視同毒品整體），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，均沒收銷燬之。至扣案之行動電話2支、電子磅秤1個，雖為被告持有，然無任何積極證據足以證明與被告上開施用及持有毒品之犯行有關，且此等物品亦均非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官謝志遠到庭執行職務。
中華民國100年7月12日
刑事第五庭法官賴秀雯以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江美琪中華民國100年7月12日附錄本案所犯法條：
一、毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
二、毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。