裁判字號：智慧財產法院97年刑智上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國97年09月18日
裁判案由：違反藥事法
智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上訴字第00002號上訴人即被告甲○○選任辯護人 范晉魁 律師上列上訴人因違反藥事法事件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1936號，中華民國97年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第3388號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日。
事實
一、甲○○係億昌藥房（設於臺北市○○路○段49之3號1樓，登記負責人為 蘇李採燕 即甲○○之配偶，組織型態為獨資商號，登記營業項目為中西藥販賣業。起訴書誤載為「億昌中西藥房」）之實際負責人； 陳年 發（所涉違反藥事法、違反商標法、行使偽造文書及行使偽造準文書部分，業經臺灣臺北地方法院於民國97年5月19日為協商判決，處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑2年，並告確定在案）係永明大藥局（設於臺北市○○路○段○○○號1樓，登記營業項目為西藥調劑、供應，兼營西藥零售）之負責人。甲○○、 陳年發 均明知偽藥不得販賣，而威而鋼藥錠（VIAGRA）係由美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產，經行政院衛生署核准由臺灣輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝瑞公司）輸入販賣，且均明知如附表一所示之商標圖樣，係美商輝瑞公司向經濟部中央標準局（於民國88年1月26日改制為「經濟部智慧財產局」，下稱智慧財產局）申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品或服務，均如附表一所示）。詎甲○○於如附表一所示商標之專用期間內，竟於不詳時間，以不詳方式，取得非由美商輝瑞公司原廠所生產製造、形似威而鋼藥錠100毫克（mg）真品之偽藥1批，其藥錠本身、箔片包裝、外殼紙盒包裝、仿單（藥品說明書）上有未經美商輝瑞公司同意而擅自使用如附表一所示之商標圖樣，其外殼紙盒包裝、仿單上有偽造之「製造商：澳洲輝瑞大藥廠PfizerAustralirPtylimited廠址：38-42WhartRoadWestRydeNsw2114,Australia藥商：輝瑞大藥廠股份有限公司地址：台北縣○○鎮○○○路○段○○○號」之私文書，且其外殼紙盒包裝上有偽造之產品條碼、足以為表示出廠批號之用意之準私文書（其中仿單所涉違反著作權法部分，未據美商輝瑞公司就此提出告訴，亦未經檢察官予以偵查）。甲○○取得前述偽藥後，於95年
3月至4月間，基於明知為偽藥而販賣、明知為未得商標權人同意、於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣、行使偽造私文書及行使偽造準私文書之概括犯意，以4顆藥錠裝每盒新臺幣（下同）400元至1,000元不等之價格，連續
2次每次5盒，總計販賣10盒與陳年發，嗣於同年5月底，陳年發就此部分價款連同其他向甲○○購買之中藥貨款，合併簽發發票日同年6月10日、面額79,000元之支票乙紙交予甲○○。嗣因陳年發將部分偽藥對外販售，經買受人 張平生 於同年5月29日向臺北市政府衛生局檢舉，由臺灣輝瑞公司檢驗確認其向陳年發所購買之藥品非屬臺灣輝瑞公司經核准銷售之威而鋼真品而查獲，並經法務部調查局臺北市調查處於同年7月20日，在永明大藥局，扣得如附表二所示之物（其中如附表二編號第4至6號所示之偽藥，部分因送驗而消耗殆盡，詳如數量欄所示）。
二、案經臺北市政府衛生局函請法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。迄本院辯論終結前，被告、辯護人對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，除對同案被告陳年發警詢時之供述外，均表示無意見（見本院卷第28頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告、辯護人已同意本案相關之傳聞證據，除同案被告陳年發警詢時之供述外，均可作為證據。本院斟酌除同案被告陳年發警詢時之供述外，本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
㈡次按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含
其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。故應使共同被告立於證人之地位而為陳述，依法進行人證之法定調查程序，始得於其他共同被告案件中採為證據，以保障其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利（司法院釋字第582號解釋參照）。又刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，如與審判中不符，應具備特別可信性及必要性之要件時，始得作為證據（最高法院94年度臺上字第6004號判決參照）；反之，如先前陳述與審判中相符者，即得作為判決基礎。查同案被告陳年發對於被告而言，為被告以外之人，被告於原審及本院審理時均爭執其於警詢時供述之證據能力（見原審卷第26頁，本院卷第109頁），然原審於97年3月6日審判時，對被告調查同案被告陳年發時，已依刑事訴訟法第287條之2規定適用人證之調查程序，使同案被告陳年發立於證人之地位而為陳述（見原審卷第70至76頁），合法保障被告對於證人即同案被告陳年發之正當詰問權。經核同案被告陳年發於95年7月20日、10月26日警詢中之陳述（見調查卷第1冊第41至42、39至40、61至62頁），與其於97年3月6日審判期日之證述相符，且審酌其製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，故同案被告陳年發於警詢時之陳述，自得為證據。
二、訊據被告固坦承實際經營億昌藥房，同案被告陳年發不定期向其購買中藥，且曾交付面額79,000元之支票乙紙等情不諱，惟矢口否認有何違反藥事法、違反商標法、行使偽造私文書及行使偽造準私文書之犯行，辯稱：㈠其於91年間經註銷西藥販售執照，即停止販售西藥至今，與同案被告陳年發僅有中藥交易，且調查局人員至其住處搜索，並未搜得任何禁藥或西藥，同案被告陳年發所販賣之威而鋼有真藥亦有偽藥，其來源不只被告1人，不得僅憑同案被告陳年發1人之供述，即認定扣案之偽藥係由被告所提供。㈡同案被告陳年發對自被告進貨之價格、樣式等重要事項，前後供述不一，顯係臨訟砌詞，要不可採。至面額79,000元之支票係同案被告陳年發用以支付購買中藥之價金。此外，同案被告陳年發有能力辨明藥品真偽，竟未問明來源，顯與常情不符。㈢同案被告陳年發對被告至永明大藥局之時間長短、有無與證人 阮彩娥 談話等證述，前後不一，且同案被告陳年發應備有帳冊，以供報稅或自己理財，卻拒不提出，為求減刑，其證述即屬可疑；而證人阮彩娥之證述純屬維護同案被告陳年發之詞。況調查局人員於95年7月21日10時45分始簽無應扣押之物證明書，被告不可能同時現身永明大藥局。即便被告真曾至同案被告陳年發家中，亦為受冤枉後之常情云云。
三、惟查：㈠查⒈被告為億昌藥房之實際負責人，同案被告陳年發為永明
大藥局之負責人，同案被告陳年發不定期向其購買中藥，且曾交付面額79,000元之支票乙紙；⒉威而鋼藥錠（VIAGRA）係由美商輝瑞公司生產製造，經行政院衛生署核准由臺灣輝瑞公司輸入銷售；⒊如附表一所示之商標圖樣，係美商輝瑞公司向經濟部中央標準局（於88年1月26日改制為智慧財產局）申請，經審查准予註冊；⒋95年7月20日經調查局搜索扣案如附表二編號4至6所示之藥品，並非美商輝瑞公司生產製造，經臺灣輝瑞公司檢驗確屬偽藥，且其藥錠本身、箔片包裝、外殼紙盒包裝、仿單（藥品說明書）上有未經美商輝瑞公司同意而擅自使用如附表一所示之商標圖樣，其外殼紙盒包裝、仿單上有偽造之製造商及藥商之名稱及地址之私文書，且其外殼紙盒包裝上有偽造之產品條碼之準私文書，此為被告及同案被告陳年發所自承，並有95年7月20日法務部調查局（臺北市調查處）扣押物品收據證明書、扣押物品目錄表、照片（見調查卷第1冊第4至9頁）、支票1紙（見偵查卷第14至15頁）、臺北市衛生局95年6月23日北市衛藥食字第09534633600號函暨輝瑞大藥廠股份有限公司95年
6月15日輝西藥（95）法第010號函、威而鋼真品照片、永明大藥局登記資料、臺北市政府衛生局消費者服務中心受理市民檢舉事項紀錄表、偽藥辨認要點（見調查卷第1冊第22至28頁）、臺北市衛生局95年7月19日北市衛藥食字第09535208600號函暨輝瑞大藥廠股份有限公司95年7月21日輝西藥（95）法第012號函、威而鋼真品照片（見調查卷第1冊第29至31頁）、輝瑞大藥廠股份有限公司96年11月21日輝西藥（96）法第L050-07號函暨附件（見偵查卷第38頁）、96年度綠保管字第3532號收受贓證物品單、億昌藥房之營利事業登記資料、商標註冊簿冊（見原審卷第11、109、116至
118頁）、商標資料檢索服務列印資料（見本院卷第37至38頁）附卷，及扣案之內含威而鋼藥錠之瓶裝2瓶（原扣案每瓶各有1顆、26顆藥錠，檢驗後各餘0顆、25顆藥錠）、內含威而鋼藥錠之散裝箔片（原扣案5個12顆散裝藥錠，檢驗後餘5顆散裝藥錠及空餘箔片2個）、內含威而鋼藥錠之中文標示之5盒盒裝藥片（原扣案5盒4顆裝，檢驗後每盒各餘3顆藥錠）可稽，並經證人 李佳瑄 即臺灣輝瑞公司法務證述明確（見偵查卷第7頁），自堪信為真實。
㈡同案被告陳年發於原審時結證稱：...跟甲○○拿不用1,00
0元，價錢不一定，4顆裝的要價400到1,000都有，我跟甲○○買的都是4顆盒裝。...（問：你販賣向甲○○購進的威而鋼時間起迄為何？）大約是95年5月至7月。...甲○○賣給我10盒，...95年大約3月至4月之間我跟甲○○買2次威而鋼各5盒等語（見原審卷第71、72、76頁）。參以同案被告陳年發於偵查中供稱：（問：扣案的威而鋼是否以此張支票支付？）對，還包含一些零散的中藥。...（問：發票日是否實際購買日）不是，大概隔半個多月等語（見偵查卷第12頁），而被告亦自承收受上開支票等情不諱，並有支票1紙、臺灣新光商業銀行興隆簡易型分行96年3月22日函暨同案被告陳年發之交易明細附卷（見偵查卷第14至15、31至32頁），及同案被告陳年發之支票簿扣案（見調查卷第1冊第53頁）可稽。是以同案被告陳年發於95年3月至4月間，以4顆藥錠裝每盒400元至1,000元不等之價格，連續2次每次5盒，向被告購買威而鋼偽藥總計10盒，嗣於同年5月間，同案被告陳年發就此部分價款連同其他中藥貨款，合併簽發發票日同年6月10日、面額79,000元之支票乙紙交予被告。
㈢至同案被告陳年發關於向被告購買威而鋼偽藥之歷次供述，
固然有若干細節不一之處，惟本案自95年7月20日搜索以來，歷經調查局詢問、檢察官訊問，迄至原審於97年3月6日第1次審判期日止，前後長達近2年之久，參以被告與同案被告陳年發藥品交易往來多次，同案被告陳年發對於購買威而鋼偽藥之時間、種類、次數、價格等細節記憶模糊不清，合於常情。被告徒以同案被告陳年發之前後證言略有出入，遽謂其證言不可採，委無足採。
㈣再查阮彩娥於95年7月21日10時許，因即將前往慈濟醫院執
行志工勤務，自住家下樓至永明大藥局，於是日近11時，被告頭戴安全帽騎乘機車前來，要求同案被告陳年發不要拖他下水、要同案被告陳年發1人承擔等語，阮彩娥即表示：2個人做錯事、就一起承擔等語，被告即大聲回稱：男人講話、女人閉嘴等語，同案被告陳年發即稱：確實向被告拿取偽藥、不能要伊1人承擔、伊非製造商、怎知真假等語，其後被告即離開永明大藥局，此經同案被告陳年發於警詢時即已陳述（見調查卷第1冊第39頁反面、第61頁反面），並經原審隔離訊問同案被告陳年發與證人阮彩娥，其二人證述大致相符（同案被告陳年發部分見原審卷第74至75頁，證人阮彩娥部分見原審卷第67至70、76頁）。足認案發後，被告確實曾至永明大藥局要求同案被告陳年發不要供出其犯行。雖同案被告陳年發與證人阮彩娥關於被告到達時間之陳述不同，然證人阮彩娥既因當日將執行11時之志工勤務，當以其對時間之掌握與記憶為準。而調查局人員雖於95年7月21日10時45分始出具「無應扣押之物證明書」（見調查卷第1冊第3頁）予被告，惟億昌藥房設於臺北市○○路○段49之3號1樓，與永明大藥局（設於臺北市○○路○段○○○號1樓）相距不遠，被告確有可能於搜索完竣後，騎乘機車於該日11時左右抵達永明大藥局，故證人阮彩娥就被告約於是日11時抵達之證述，即屬可信。倘被告確無販賣威而鋼偽藥之行為，何須於調查局搜索完畢隨即前往永明大藥局，要求同案被告陳年發自扛責任？是被告所辯，誠無可採。
㈤同案被告陳年發於95年7月20日第1次警詢時即已坦承犯行
，並指稱被告為其威而鋼偽藥之來源（調查卷第1冊第41頁反面至42頁），其後警詢、偵查及原審審理時，均自白不諱。而其所涉違反藥事法、違反商標法、行使偽造私文書、行使偽造準私文書等罪，亦無供出上源得以減輕其刑之規定，難認同案被告陳年發有何甘冒使其個人與配偶阮彩娥共犯偽證罪的風險，而誣指被告有本案犯行之動機，且同案被告陳年發大可供稱係向姓名及年籍不詳、綽號某某之人、或某一業已死亡之人購買即可，何需特別指述被告？故被告空言辯稱同案陳年發或為減輕自己刑責，或為掩飾偽藥之真正來源，而任意指稱被告，且證人阮彩娥為求其夫獲得寬減，始維護同案被告陳年發云云，不足採信。
㈥又任何人均不得販售偽藥，被告有無販賣西藥之執照，實與
本案犯行無關。而一般販賣偽藥者，多不會將該等偽藥存放於易遭檢警搜索之處，調查局人員雖未在億昌藥房搜得威而鋼偽藥等應扣押之物，難持此逕為有利於被告之認定。此外，同案被告陳年發得以自己的方式記錄永明大藥局之所有帳務，並得據此申報營利事業所得稅及綜合所得稅，被告徒以同案被告陳年發拒不提出帳冊為由，否認其證詞，要無可採。
㈦關於同案被告陳年發向被告購買威而鋼偽藥之時間、種類、
次數、價格、開立支票之付款方式及時間，已於第㈡項所述，且經原審當庭提示扣案之威而鋼與同案被告陳年發確認僅其中無中文標示之盒裝威而鋼乃被告所販售，其餘非屬之（見原審卷第75頁）。故檢察官及原審認定被告係於95年1月至6月間，連續多次販賣威而鋼偽藥與同案被告陳年發乙節，尚有未洽。
㈧綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠被告行為後，藥事法第83條於95年5月30日修正公布，並自
同年7月1日施行，修正前即行為時法（即93年4月21日修正公布）第83條規定：「（第1項）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。（第2項）以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以下罰金。（第3項）犯前二項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。（第4項）因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。（第5項）第一項及第二項之未遂犯罰之。」修正後同法第83條刪除第2項關於常業犯之規定，原第1項未予修正，原第3項至第5項之項次依序向前遞移。
依95年7月1日修正施行之刑法第2條第l項所定之「從舊從輕原則」，比較行為時法（即93年4月21日修正公布）第83條第1項，及裁判時法（95年5月30日修正公布刪除，同年7月1日施行）同條項之規定，其法定刑均為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而95年5月30日修正時，刪除同條第2項常業犯之規定，則行為人如以常業犯意為數個違反藥事法第83條第1項之罪名，除符合接續、集合等法律上一行為之要件外，修正前僅論以一常業罪，現行規定則應依數罪併罰之規定分論併罰，此雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時之第83條第1項之規定對被告較為有利，應適用之。
㈡次查被告行為後，刑法亦於94年2月2日修正公布部分條文
，並自95年7月1日施行。比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議參照）。關於連續犯方面，被告連續違反95年5月30日修正前之藥事法第83條第1項、違反商標法第82條、連續行使偽造私文書及連續行使偽造準私文書之犯行，均在本次刑法修正施行前，應全部予以比較定其適用。而修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，亦即被告以概括犯意犯數個構成要件相同之罪名，除符合接續、集合等法律上一行為之要件外，修正前僅論以一罪而加重其刑至二分之一，現行規定則應依數罪併罰之規定分論併罰，此雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時之連續犯規定對被告較為有利，應適用之。
㈢就被告販賣偽藥部分，係犯95年5月30日修正前之藥事法第
83條第1項之販賣偽藥罪，及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。又按扣案威而鋼偽藥之外殼紙盒包裝及仿單上有「製造商：澳洲輝瑞大藥廠PfizerAustralirPtylimited廠址：38-42WhartRoadWestRydeNsw2114,Australia藥商：輝瑞大藥廠股份有限公司地址：台北縣○○鎮○○○路○段○○○號」等文字，均屬私文書，而被告明知上開外殼紙盒包裝及仿單，係冒用澳洲輝瑞大藥廠及臺灣輝瑞公司名義而偽造之私文書，仍加以行使，係犯刑法第216條、第21
0條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依同法第220條第1項規定，應以文書論。查扣案威而鋼偽藥之外殼紙盒包裝上有產品條碼，係表示出廠批號之用意的證明，自屬同法第220條第1項之準私文書。被告明知其販賣之威而鋼偽藥之外殼紙盒包裝上有產品條碼，足以對外表示該等藥錠之出廠批號，將使消費者產生誤認係屬澳洲輝瑞大藥廠生產製造，仍加以行使，係犯同法第216條、第
220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。㈣又按商標之使用，係指以行銷之目的，將商標用於商品、服
務等物件，或利用平面圖像等其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之舉。本件扣案威而鋼偽藥之藥錠本身、箔片包裝、外殼紙盒包裝、仿單（藥品說明書）上均標示如附表一所示之商標圖樣，乃表彰其商品來源之用意證明，具有準文書之性質。惟商標法就偽造、仿造商標行為，已有處罰之特別規定，自無從適用刑法第220條、第210條偽造準私文書罪之規定加以處罰（最高法院91年臺上字第4088號判決意旨參照）。故本件應僅限於非屬商標名稱及圖樣之扣案威而鋼偽藥之外殼紙盒包裝及仿單所標示製造商及藥商之名稱及地址部分，始構成行使偽造私文書罪。
㈤核被告所為，係犯95年5月30日修正前之藥事法第83條第1
項之販賣偽藥罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及同法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告多次販賣偽藥、違反商標法、行使偽造私文書及行使偽造準私文書之行為，時間緊接、手段相同、復各觸犯構成要件相同之罪名，顯均基於概括犯意反覆為之，應分別依94年2月2日修正公布前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並各加重其刑。被告販賣上開偽藥，乃一行為觸犯販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪、行使偽造私文書及行使偽造準私文書等數罪名，並侵害數法益，為想像競合犯（刑法第55條規定並未修正），應從一重之即95年5月30日修正前之藥事法第83條第1項販賣偽藥罪處斷。檢察官雖未就上開違反商標法、行使偽造私文書及行使偽造準私文書罪部分起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經本院審理時當庭諭知予以被告及其辯護人答辯之機會，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。
㈥另被告販賣擅自製造之偽藥，雖同時亦屬販賣冒用藥物名稱
、仿單及防偽標籤之藥物之行為，然藥事法第86條第2項與同法第83條第1項有法條競合之補充關係，僅論以較重之同法第83條第l項販賣偽藥罪。又被告一行使偽造之仿單私文書行為，同時涉犯藥事法第86條第l項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪，附此敘明。
㈦復查同案被告陳年發係於95年3月至4月間，以4顆藥錠裝
每盒400元至1,000元不等之價格，連續2次每次5盒，向被告購買威而鋼偽藥總計10盒，已於前述。惟檢察官認定被告係於同年1月至6月間，以每4顆400元之價格，連續多次販賣威而鋼偽藥與同案被告陳年發，除前開2次販賣犯行外，因檢察官認被告成立連續犯，就此不另為無罪之諭知。惟原審未予詳加審查，就該部分遽為被告有罪之判決，顯有違誤。又按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第165條第1項定有明文。查億昌藥房之營利事業登記資料（原審卷第109頁）及商標註冊簿冊（原審卷第116至118頁）未經原審於97年4月28日審判期日，向檢察官、被告、辯護人及告訴代理人宣讀或告以要旨，並予陳述意見之機會，原審判決逕引為認定事實之證據（原審卷第121、
127頁之原審判決事實欄第一項第1至3、9至15行及附件），其所踐行之訴訟程序難謂適法。被告上訴仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為圖私利而販賣威而鋼偽藥，其藥錠本身、箔片包裝、外殼紙盒包裝、仿單上有偽造之私文書，且其外殼紙盒包裝上有偽造之產品條碼之準私文書，並侵害他人之商標權，造成商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及犯後否認犯行且飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告上開犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2條第1項第3款之規定減其刑期二分之一。
㈧扣案如附表二編號第4至6號所示之物，業經原審於97年5
月19日同案被告陳年發之協商判決中，依商標法第83條規定諭知沒收，於本案即無須再為沒收之宣告。另扣案如附表二編號第1至3、7、8號所示之物，亦經原審於上開判決內表明無庸沒收，經核並無違誤，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，95年5月30日修正公布前藥事法第83條第1項，商標法第82條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第21
6條、第210條、第220條第1項、第55條，94年2月2日修正公布前刑法第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國97年9月18日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官曾啟謀法官蔡惠如以上正本係照原本作成如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國97年9月18日
書記官林佳蘋附錄：本案論罪科刑法條全文民國93年4月21日修正公布之藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。