裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上字第175號民事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上字第175號上訴人乙○○○訴訟代理人丁○○律師被上訴人甲○○訴訟代理人 劉烱意 律師複代理人 謝耿銘 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十六年七月十三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十六年度訴字第一二五號）提起上訴，本院於九十七年三月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人係伊之女，於民國八十六年二月間，以其夫開店亟需用錢為由，向伊借款新台幣（下同）二百萬元，伊已於同年月十九日如數匯款二百萬元予被上訴人；詎被上訴人其後拒不歸還借款，迭經伊催討未果；縱認兩造間借款之法律關係難以舉證證明，然被上訴人因無法律上原因而取得上開款項利益，致伊受有損害，亦足成立不當得利；為此，本於消費借貸及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付二百萬元，及自原審訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決；原審判決尚有未洽，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：渠並未向上訴人借款二百萬元。上訴人於八十六年二月十九日所匯二百萬元，係上訴人贈與渠之匯款，因渠並無資金需求，乃將上開二百萬元，各以一百萬元定期存款方式，存入彰化銀行帳戶。又，上訴人於九十五年五月二十九日借款一百萬元予渠時，尚知要求渠簽立借據並約定利息， 嗣渠 經上訴人催討後，已於同年九月十九日將上揭一百萬元本息返還上訴人，其間上訴人始終未提及系爭二百萬匯款元情事；苟系爭二百萬元匯款確係渠向上訴人所借，上訴人豈有未要求渠簽立字據之理？且前債未償，上訴人亦無再借渠一百萬元可能。至於上訴人雖另主張本於不當得利法律關係為請求，惟並未就不當得利之構成要件事實盡舉證之責等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：被上訴人於八十六年二月間，以其夫開店亟需用錢為由向伊借款，伊已於同年月十九日如數匯款二百萬元予被上訴人；被上訴人收受之系爭二百萬元匯款，確係被上訴人向伊所借。且縱認伊無法證明兩造間之上開消費借貸法律關係存在，則被上訴人就所收受之系爭二百萬元匯款，亦應負不當得利返還之責等情，無非係以其在原審提出而為被上訴人所不爭之匯款回條聯（原審促字卷第五頁），及證人即被上訴人之父丙○○在原審之證述，併於本審提出丙○○在法庭外陳述之錄影、錄音光碟為其論據，惟為被上訴人否認，並以上情置辯；是兩造間就系爭二百萬元匯款之交付、收受是否成立消費借貸契約？若否，則被上訴人收受系爭二百萬元匯款是否成立不當得利？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院分別著有十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號判例可資參照；至按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，八十九年五月五日修正施行前民法第四百七十四條、第四百七十五條亦分別定有明文；本件兩造爭執之系爭消費借貸法律關係於八十六年間發生，參諸八十九年五月五日修正民法債編施行法第一條規定，屬於現行民法債編修正施行前發生之債而涉訟，現行民法債編施行法復無特別規定，自應適用修正前民法債編上開條文規定。又按消費借貸係要物契約，除當事人有約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物返還之合意外，並須將金錢或其他代替物實行交付，始生效力；是就消費借貸契約之成立及生效要件言，除貸與人須將金錢或其他代替物等實行交付借用人外，且須契約當事人於實行交付之際，雙方間就上開消費借貸內容之意思表示已經合致，契約始足成立而生效；本件上訴人主張兩造間就被上訴人收受系爭二百萬元匯款，業已成立消費借貸契約者，既為被上訴人否認，揆諸上開說明，應由主張消費借貸契約成立之上訴人，就消費借貸契約成立要件之積極事實，先負舉證責任。
五、查：
（一）上訴人主張其於八十六年二月十九日匯款予被上訴人收受之二百萬元，係其借貸予被上訴人之借款云云，固據提出匯款回條聯一紙（原審促字卷第五頁）為證；然上開匯款回條聯上並未記載匯款原因，此觀上開匯款回條聯自明，且交付金錢之原因多端，要難僅憑上開金錢之交付、收受，即認兩造間已有消費借貸契約存在之事實。
（二）又證人即上訴人之夫丙○○於原審法院審理時到場供證：「我聽被上訴人說，她有借二百萬元給被上訴人，是她匯款很久後才跟我說的，多久我忘了。」等語明確（原審訴字卷第七三頁）；是依證人丙○○之上開證述，足見證人丙○○係在上訴人匯款二百萬元予被上訴人收受後，方才自上訴人聽聞而來，並非在兩造間訂立消費借貸契約之當場，或於上訴人匯款予上訴人之際，在場親見親聞；依其上開證述內容，僅可證明上訴人確曾向其提及借貸二百萬元予被上訴人之事實而已，至於兩造間就系爭二百萬元匯款，是否確有借貸意思表示合致之待證事實，尚難由此推論證明。上訴人雖於本院審理時，另行提出丙○○在法庭外陳述：「被上訴人向上訴人借二百萬元，花完了，又說沒有」等語之錄影、錄音光碟及譯文（本審卷第五四頁）為證，惟證人丙○○在法庭外之上開陳述，既經被上訴人否認，已難憑採；參以證人丙○○係上訴人之夫，雙方同住一處，上訴人向原審法院聲請核發支付命令時，並以丙○○為送達代收人乙情，此參卷附之「民事聲請狀」（原審促字卷第二頁）至明；且丙○○目前罹患「右側腦中風併左側肢體無力」者，亦有上訴人提出之診斷證明書可參（本審卷第五八頁）。是證人丙○○與上訴人之關係密切，縱認丙○○確於法庭外為上開陳述，然其與上訴人之關係密切，目前與上訴人同住一處，且因罹腦中風，須由上訴人照護等情以觀，按諸常情，原難苛求其得客觀並公正而為證述；更且證人丙○○已在原審法院審理時證述：兩造間之借貸糾紛，係其自上訴人處聽聞而來者，已如上述，則證人丙○○對於本件消費借貸糾紛之之待證事實，既未親見親聞，則其所為：被上訴人向上訴人借貸二百萬元之上開證述，自不足採。
（三）至於被上訴人抗辯：伊於九十五年五月二十九日向上訴人借款一百萬元，簽立借據一紙交予上訴人收執；其間雙方均未提及上訴人所匯系爭二百萬元匯款情事；其後伊並已全部清償，並取回所交付予上訴人作為借款證明之憑據者，除有被上訴人提出而為上訴人所不爭之借據、本票、領款收據等件附卷（原審訴字卷第二八之一頁至第三０頁）可參外，復為上訴人所不爭，堪信被上訴人之上開抗辯為真實。
（四）綜參上開各情：⑴證人丙○○於原審所為證述內容，僅足證明其確曾聽聞上
訴人敘說借款予被上訴人之事實而已，惟對於兩造間成立消費借貸契約相關之人、事、時、地、物等重要待證事項，並未證述及之，自難僅憑證人丙○○之上開證述，而為有利於上訴人之認定。
⑵又上訴人另於九十五年五月二十九日借貸一百萬元予被上
訴人時，曾要求被上訴人簽立借據並約定利息，其後被上訴人已於同年九月十九日將上揭一百萬元本息返還上訴人，而取回借據、本票、領款收據並作廢乙情，為上訴人不爭執之事實；衡情，苟系爭二百萬元匯款確係借款性質，上訴人在被上訴人前債未償時，豈有不同時催討前債，即再借予一百萬元之理？且上訴人於九十五年五月二十九日借貸一百萬元予被上訴人時，既知要求被上訴人簽立一百萬元之借據，則基於同一處理原則，上訴人至少亦可要求被上訴人補簽二百萬元之借據以作為憑證；乃竟未此之為，亦與常情有違。
⑶此外上訴人並未就兩造間對於系爭二百萬元匯款之金錢交
付，確有借貸意思合致之事實，提出其他任何確切之證據以實其說，被上訴人既予堅決否認，上揭匯款回條聯，復僅能證明上訴人有交付款項之事實而已，均難據此逕認兩造間即有借貸之意思表示合致；上訴人既未能舉證證明兩造間就系爭二百萬元匯款之交付、收受，確有成立消費借貸契約之意思表示合致，揆諸上揭說明，自難僅以上揭金錢之交付，即為有利於上訴人主張之認定。上訴人主張被上訴人以其夫開店亟需用錢為由，而向其借款系爭二百萬元匯款者，尚嫌無據而不足採。
⑷雖被上訴人抗辯系爭二百萬元匯款，係由上訴人所贈乙情
，亦未同時提出相當證據以資證明，惟參諸上開說明，本件上訴人既係本於消費借貸法律關係而為主張，其對於兩造間成立消費借貸法律關係之事實既無法舉證證明，則被上訴人就其抗辯事實雖亦不能舉證，仍應認被上訴人此部分之主張為無理由。
六、第按不當得利係以當事人之一方無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，並須就無法律上之原因，負舉證責任（最高法院七十八年度台上字第一五九九號判決要旨參照）；蓋主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院九十一年度台上字第一六七三號判決要旨參照）；查：
（一）本件上訴人另主張被上訴人就所收受系爭二百萬元匯款，應負不當得利返還之責云云，惟系爭二百萬元匯款係由上訴人匯款交付被上訴人收受者，已如上述；依上說明，被上訴人收受系爭二百萬元匯款為「無法律上原因」之事實，核係因上訴人自己之行為，致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險，自應歸諸上訴人者，亦無不合。
基上，本件上訴人主張被上訴人收受系爭二百萬元匯款係無法律上原因者，自應由上訴人負舉證責任。
（二）被上訴人收受系爭二百萬元匯款，並非係上訴人出借供被上訴人開店之用者，既如上述；雖被上訴人抗辯系爭二百萬元係由上訴人所贈乙情，亦未同時提出具體事證以資明確證明，惟交付金錢之原因非只一端，縱被上訴人抗辯其收受系爭金錢之原因事實無法舉證證明，亦不得據此反面推論，上訴人主張被上訴人收受系爭金錢為無法律上原因者即為真實。本件上訴人既本於不當得利返還請求權為主張，揆諸上開說明，對於不當得利法律關係成立要件之一「無法律上原因」之事實，亦應由上訴人負積極舉證責任。上訴人未此之為，僅以被上訴人確實收受系爭二百萬元匯款，遽認被上訴人收受之匯款即係無法律上原因者，尚嫌速斷，而不足採。此外，上訴人並未提出其他積極事證，以資證明被上訴人收受系爭二百萬元匯款確係無法律上原因，其主張被上訴人收受系爭二百萬元匯款，致其受有損害，應負不當得利之返還責任云云，即為無理由，不應准許。
七、綜上，上訴人主張被上訴人於八十六年二月間，向其借款二百萬元迄未歸還者，尚屬無法證明；其另主張被上訴人收受系爭二百萬元匯款，欠缺法律上原因，致其受有損害，應負不當得利返還責任者，對於被上訴人收受系爭二百萬元匯款係「無法律上原因」之事實，亦無法舉證證明，同無足採；從而，上訴人本於消費借貸及不當得利法律關係，求為命被上訴人給付二百萬元，及自原審訴狀送達翌日（按上訴人於原審聲請支付命令，經原審將支付命令及聲請狀繕本，於九十五年十二月二十八日送達被上訴人─送達證書參見原審促字卷第一三頁）起按法定利率計付遲延利息之判決，即屬無據，不應准許；原審為其敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請再次訊問證人丙○○云云，然丙○○就兩造間是否成立消費借款契約，或被上訴人收受之系爭二百萬元匯款，是否確無法律上原因等待證事實，並未親見親聞，已如上述；丙○○於原審所為證述，並經本院依法審認與待證事實無關而無足採，則上訴人聲請再次訊問證人丙○○，及勘驗丙○○在法庭外陳述之錄影、錄音光碟云云，不足影響本件事實之認定，即無訊問及勘驗必要；此外兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國97年4月8日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年4月9日
書記官劉清洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。