裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第1347號刑事判決
裁判日期：民國112年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第1347號上訴人即被告 蔡子鴻 選任辯護人 陳偉仁 律師
蔡宛緻 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第621號中華民國112年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第2371、8070號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。其中刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
㈡查本件上訴人即被告蔡子鴻（下稱被告）不服原判決提起上
訴，嗣被告於本院準備程序期日表明僅就原判決量刑部分上訴（見本院卷第124頁），於本院審判期日亦表明僅對於原判決科刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實，及所引用之證據及理由、適用法條、罪名及沒收均無不服也不要上訴，檢察官、被告及其辯護人並均同意本院以原審認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就科刑部分調查證據及辯論（見本院卷第150至151頁）。依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。
二、刑之加重、減輕：㈠被告所犯6次販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪
，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依販賣第三級毒品罪所定之法定刑，加重其刑。
㈡被告於警詢、偵查、原審聲羈訊問、原審及本院準備程序及
審理時，均自白上開犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈢被告無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑：被告
雖供出其本件販賣毒品咖啡包、愷他命之共犯為 黃士褘 ，係黃士褘交付毒品後，由其對外販賣毒品等語（見警3023號卷第4至5頁，偵8070號卷第69頁），然本件僅有被告之單一指證，並無其他證據證明黃士褘為共犯乙節，有嘉義市政府警察局第二分局112年4月24日嘉市警二偵字第1120073595號函1份在卷可考（見原審卷第64之1頁），又經本院再度向嘉義市政府警察局第二分局函查上情，亦經該局函覆稱：有關蔡子鴻供述之毒品上游 黃士禕 ，本分局刻正積極查緝中，尚未查獲等語，有該局112年9月14日嘉市警二偵字第1120007240號函在卷可稽（見本院卷第95頁）。是本件被告所供述之毒品來源黃士褘既未經查獲，被告自不符合供出毒品來源因而破獲之情事，而無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
三、上訴駁回之理由㈠被告上訴意旨略以：被告為初犯，案件發生時，從頭到尾坦
承不諱，配合警方辦案，犯後態度良好，深感悔意，家中尚有老奶奶須靠被告扶養，原審判刑6年3月實在過重，希望審酌被告是初犯，給予減刑，讓被告有自新的機會。又被告供出上游黃士禕，嘉義市政府警察局第二分局已經開始查緝，符合實務見解中「查獲」之定義，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用；況且前述回函距離本件原審辯論終結期日仍有相當期間，偵查是否毫無進展，而仍未查獲被告所供之其他正犯或共犯，亦非無疑。原審未再為查詢，亦有調查職責未盡之違法；再者，原審辯護人亦有主張，縱認本案尚未達「查獲」之程度，量刑時仍應予考量被告已經供出上游，原審判決亦未於判決理由交代，有判決理由不備之違法云云。
㈡惟查：
⒈原審審理後，審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍
鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第三級毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，並衡酌其坦承犯行，態度良好，販賣毒品之金額及其獲利，暨其於原審自陳高中肄業智識程度，入監前在家幫忙務農，月薪約2萬元，未婚，入監前與奶奶同住之生活狀況（見原審卷第113頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如原判決附表三所示之刑及定其應執行之刑，核其量刑尚屬妥適。⒉被告雖以前揭上訴意旨提起上訴。然按量刑輕重，屬為裁判
之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。然原判決已經詳細說明量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，並已就被告有毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項規定之刑之加重、減輕事由，但不符合同條例第17條第1項規定之刑之減輕事由等意旨說明綦詳，而在法定刑內科處其刑，與罪刑相當原則及比例原則無悖，尚屬合宜，難認有何量刑失諸過重之不當情事。
㈢綜上，原判決之量刑堪稱妥適，應予維持。被告之辯護人雖
主張被告供出毒品來源，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑；縱無毒品危害防制條例第17條第1項規定之刑之減輕事由，但原判決未審酌、說明被告供出毒品上游之犯後態度，有判決理由不備之違法云云。然因被告所供述之毒品上游黃士禕，未經查獲，是本件被告無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑，業如前述。且因並未查獲黃士禕，則黃士禕與被告之關係如何，是否為被告之毒品來源而為販毒正犯或是否與被告有共犯關係均有未明，自無從據以列為被告犯後態度之審酌因素，是原審未將之列為被告犯後態度之量刑因素，並無違誤，被告之辯護人主張原判決有理由不備之違法，亦無可採。從而，被告上訴仍執前詞，認原判決量刑過重，指摘原判決不當，請求改科以較輕之刑，並無理由；綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官陳郁雯提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國112年10月25日
刑事第五庭審判長法官郭玫利
法官林臻嫺法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國112年10月25日附錄本案科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第4項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。