裁判字號：最高法院98年台上字第684號刑事判決
裁判日期：民國98年02月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六八四號上訴人甲○○選任辯護人 葉武侯 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月十日第二審判決（九十七年度上訴字第一二五三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第六七八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人於原審自白，核與證人 林俊儒 、 王聖群 於第一審時證述情節相符，及有如原判決附表一、二、三、四（下稱附表一、二、三、四）所示之物扣案可資佐證。而附表一編號㈠所示為美國SMITH&WESSON廠六五九型，九mm制式手槍（槍號A七三一六０七號；槍枝管制編號：0000000000號），槍管內具五條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；附表一編號㈡、㈢、㈣、㈤所示均為以仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表二所示之土造金屬滑套為槍枝主要組成零件（槍枝管制編號：0000000000號）；附表三各項所示依序為０．四五吋制式子彈、九mm制式子彈、九mm制式霰彈、非制式子彈、０．二二吋制式子彈、口徑一二GAUGE制式霰彈（數量及擊發能力各如所示），其經鑑定而擊發者，均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十六年十二月十一日刑鑑字第０九六０一六八九二三號槍彈鑑定書、九十七年五月五日刑鑑字第０九七００六００四四號函在卷可按。對於上訴人所辯：扣案金屬滑套係玩具槍之組成零件，非屬槍砲彈藥刀械管制條例公告之槍砲主要組成零件，並非該條例第二十條之一處罰之對象，且本件原以製造槍枝罪起訴，檢察官已於第一審撤回起訴，而持有槍枝零件乃製造行為之一部分，為製造行為所吸收，製造槍枝部分既經撤回，第一審仍就持有零件部分裁判，則有未當云云。何以不足採信，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可寄藏手槍罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，不得專憑不實不盡之鑑定報告，作為判決之唯一證據。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明，刑事訴訟法第二百零六條定有明文。本件刑事警察局之鑑定僅以「性能檢驗法」檢測，並未經裝填子彈實際射擊，難認為客觀詳實之鑑定，此與上訴人利益有重大關係，為發現真實，本應依職權傳喚原鑑定人以言詞或報告說明，原審卻未依職權為之，逕認扣案槍枝具有殺傷力，自有採證違法。㈡本件扣案金屬滑套依刑事警察局刑鑑字第０九六０一六八九二三號鑑定書鑑定結果所示，送鑑改造槍枝之金屬滑套與其他模型槍滑套一樣附著於模型槍上使用，並非單獨製造或為套用其他改造手槍上使用，顯非屬槍砲彈藥刀械管制條例公告之槍砲主要組成零件，自非該條例第二十條之一處罰之對象。原判決以該土造金屬滑套既可經拆解、套用而組成槍枝使用者，應屬內政部公告之槍砲主要組成零件，將該金屬滑套抽離模型槍而單獨認定，核與卷證不符，並有違背論理法則。㈢本件檢察官原起訴上訴人製造槍砲、持有槍枝、子彈及槍枝主要組成零件罪。而持有槍、彈及槍枝主要組成零件為製造行為所吸收，檢察官既於第一審就製造槍砲部分撤回起訴，持有槍枝主要組成零件部分自應隨同撤回起訴。原判決仍就持有槍枝主要組成零件部分加以裁判，有未受請求事項予以裁判之違法。㈣原審從未向贓物庫調取扣案之電鑽一支、螺絲起子六支、萬能起子一組、鑽頭二支、銅刷一支、本票四張（實收五張）、剪刀一支、鉗子四支、防彈衣二件、小型磅秤一台、電子磅秤一台、砂輪機一台、衛星電話一台、空白支票一本、車牌0面、存摺八本、改造手槍五支、制式手槍一支、非制式槍枝二支、帳冊一本、非制式槍枝改造衝鋒槍一支、改造手槍半成品二支、彈殼（霰彈殼）二０顆、制式子彈（
０．二二吋）一顆、制式子彈九mm一二顆、彈頭三顆、彈殼一三七顆、置彈壓克力盒一個、擦槍油一瓶等證物，亦未於九十七年十一月二十六日之審判期日對上訴人及辯護人逐一提示並令其辨識，剝奪上訴人之防禦權及辯護權之正當行使，其訴訟程序顯然違法。㈤刑法第五十七條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項為科刑輕重之標準。本件上訴人僅係單純寄藏槍、彈，且槍、彈並未流入市面或出借他人危害社會治安，上訴人復已坦承犯行，原判決仍判處十年有期徒刑，亦未於判決理由內敘明其所斟酌之具體情形，有裁量權濫用之違法云云。經查：㈠原判決敘明刑事警察局係受台灣高等法院檢察署關於槍、彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，所為上開槍、彈鑑定書、鑑定函依法具有證據能力。而扣案附表一所示之槍枝既經刑事警察局採以國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「性能檢測法」鑑定完畢，確認具有殺傷力；且刑事警察局係國內鑑識槍、彈之專業機構，該局認扣案附表一所示之槍枝具殺傷力，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，就各該槍枝材質、結構等，綜為判斷之結果。況經原審於準備程序及審理時提示上開鑑定書、函時，上訴人及選任辯護人均表示同意有證據能力，亦未爭執扣案槍枝具殺傷力之鑑定結果（見原審卷第六六頁、第一三三頁）。原判決以上開鑑定書、函為認定之依據，並無不合，自無上訴意旨所指之採證違法。㈡原判決復敘明扣案附表二所示之改造槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號），係土造金屬滑套、塑膠槍身、塑膠彈匣、金屬複進簧桿、金屬槍管固定銷，其中土造金屬滑套，認屬內政部八十六年十一月二十四日（八六）台內警字第八六七０六八三號公告之槍砲主要零件，有內政部函九十七年八月二十五日內授警字第０九七０八七二一八號函在卷可按。又仿製真槍之玩具槍枝零組件、金屬零件半成品，無法供組成槍枝使用之金屬物件等，非屬內政部上開函示公告之槍砲主要組成零件。而本件土造（改造）槍枝雖未具殺傷力，然其零件經拆解、套用、加工，仍可組成槍枝使用者，則屬管制之列，業經內政部九十七年十月十七日內授警字第０九七０八七一五一七號函示明確。上開改造槍枝一支雖係塑膠槍身、塑膠彈匣、金屬複進簧桿、金屬槍管固定銷，惟其中之土造金屬滑套部分既可經拆解、套用，而可組成槍枝使用者，應屬內政部公告之槍砲主要組成零件。且附表二所示之金屬滑套係屬土造，顯非仿製真槍之玩具槍所使用之組成零件，該土造金屬滑套應係供改造槍枝之用無疑。原判決參酌上開內政部函示，認扣案土造金屬滑套屬於槍砲主要組成零件，核與證據法則無違，亦無上訴意旨所指之採證與卷內資料不符及違背論理法則等違法。㈢原判決另敘明訴訟繫屬後，可否減縮部分起訴事實，端視案件之同一性有無影響而定。就同一之基本社會事實與（非數罪性質之）實質上一罪之情形以言，雖減縮部分起訴事實，然於基本法律評價不生影響，是依檢察一體原則，檢察官自可當庭以言詞更正之，法院則不受拘束；就裁判上一罪之情形而言，實體法上，各罪之法益均受保護、皆可評價，減縮事實，將致相關罪名無從附麗，有評價不足之嫌，前已確定之訴訟關係亦隨之變更，於此，因刑事訟訴法第二百七十條前段規定：「撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書。」是檢察官須依同法第二百六十九條第二項規定，提出敘明理由之撤回書。法院審理結果，除認為係實質上數罪之情形，即生撤回效力外，如認為未撤回部分與撤回部分均屬有罪，且具裁判上一罪關係時，仍得本於審判不可分之原則，一併審究。然如認為二部分不具有該關係，即可不予裁判（本院九十七年度台非字第四七０號判決參照）。本件上訴人被訴製造槍砲罪部分，雖於第一審經檢察官撤回起訴，然因該部分與其他未經撤回之持有（寄藏）改造槍枝、槍枝主要組成零件部分既有想像競合犯裁判上一罪關係，依公訴不可分原則，其一部撤回尚不生撤回之效力，乃以扣案如附表一、二、三、所示之槍、彈及槍枝主要零件，均為上訴人受寄藏放之物，依卷內證據，無法證明上訴人有製造槍枝犯行，爰不另為無罪之諭知，於法並無不合。上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，漫意指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。㈣原審業已調取本件扣案之槍枝、子彈等證物，有原審法院刑事科借調贓證物品條在卷可稽（見原審卷第一五七至一六０頁）。而於原審審理期日，審判長亦就扣案證物逐一向上訴人及選任辯護人提示並令其辨認（見原審卷第一三八頁）。上訴意旨以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈤量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決業已說明第一審審酌上訴人平日素行、教育程度、寄藏制式、改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件之種類及數量，火力驚人，持續時間長達近二年半，對社會治安隱存之危害至鉅及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑十年，因認第一審量刑並無不當，予以維持，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使，自無上訴意旨所指之違法。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，或無關犯罪事實之枝節問題，徒憑己見，仍執陳詞再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結。應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十日
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