裁判字號：最高法院98年台上字第680號刑事判決
裁判日期：民國98年02月13日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六八０號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月二十九日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第二０四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第六四一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○（姓名、年籍詳卷）與患有小腦脊髓萎縮症，致下半身無法活動，有身心障礙之Ａ女（姓名、年籍詳卷），有家庭暴力防治法第三條第四款所定之家庭成員關係。被告於民國九十二年六月十日下午二、三時許，在Ａ女住處（地址詳卷，按係套房格局），因吸食強力膠而精神亢奮，竟基於強制性交之犯意，無視於Ａ女之友人Ｂ女（姓名、年籍詳卷）正在上址浴室，為Ａ女之稚齡女兒Ｃ女、Ｄ女（姓名、年籍均詳卷）洗澡，而逕自脫去自己之內褲、外褲，並強脫Ａ女之外褲（Ａ女因行動不便，未穿內褲），並前往浴室拿取一瓶洗碗精，以洗碗精塗抹在自己陰莖上，即將Ａ女壓制在床，Ａ女雖以手推拒，然因上述病症致無法使力，被告乃以生殖器插入Ａ女之陰道及肛門內抽動多次，因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第三款之對身心障礙之人犯強制性交罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。原判決已依據卷內證據資料詳為說明，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠Ａ女於檢察官訊問時所稱被告生殖器有入珠（約一顆小鋼珠）等情，與被告生殖器之特徵相符，此有卷附被告生殖器之照片可證。若被告未露出生殖器，Ａ女何能知悉上開被告生殖器之特徵。何況Ａ女與被告有親屬關係，素無怨隙，並無誣陷被告之必要。證人即Ａ女之夫兄陳○（姓名、年籍詳卷）、被告之友陳○森、被告之弟黃○○（姓名、年籍詳卷）於更一審之證詞，仍不能證明Ａ女於事發前已知被告生殖器有入珠之事。原判決採取上述證詞，說明不能以Ａ女能夠指出上開被告生殖器之特徵，即認定Ａ女之指證屬實，顯與證據法則有違。㈡依陳○森於檢察官訊問時所證情節，足認被告與陳○森等人在Ａ女住處一起飲酒，於事發當日中午前已經離開。又依Ｂ女於檢察官訊問時所為證述，足證被告係於事發當天下午一時許，自己一人進入Ａ女住處，吸食強力膠。則被告於事發當天下午一時許，獨自一人前往Ａ女住處，衣衫不整前往浴室拿取洗碗精，所為何事？原判決就此未予究明，有判決理由不備之違法。㈢原判決以Ａ女與Ｂ女就Ｂ女何時離開Ａ女住處之陳述，並不一致；Ａ女、Ｃ女、Ｄ女就被告有無在Ｃ女、Ｄ女之面前，晃動生殖器之陳述，亦有不合；Ｃ女就被告是否未著褲子在其面前談話、晃來晃去，及有無看到被告生殖器，另Ｄ女就被告有無在其洗澡時進入浴室，及有無看到被告生殖器，先後所陳存有差異等情，而為有利於被告之論據之一。惟Ａ女對其如何遭受被告性侵害之事實，業於警詢、檢察官訊問時及第一審、更一審指證不移。而Ａ女所描述被告生殖器之特徵（很細、有入珠），似與卷附被告生殖器照片相吻合。又Ａ女堅稱被告自浴室取出一瓶洗碗精，塗抹在生殖器再對其強制性交。而關於被告自浴室拿取洗碗精一節，並據證人Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女證述一致，即被告於第一審亦不爭執其有到浴室拿取洗碗精。證人Ｂ女於檢察官訊問時證稱：伊於Ｃ女、Ｄ女洗好澡，走出浴室，看到被告在床邊，下身穿內褲，上衣很長蓋住內褲，即向Ａ女表示伊要先回去；Ａ女於更一審證述：Ｂ女當時在浴室幫伊女兒洗澡，被告對伊性侵害完畢，Ｂ女才離開，Ｂ女躲在浴室等語，已一致證述Ｂ女係為Ｃ女、Ｄ女洗完澡才離去。又被告自進入Ａ女住處脫掉內、外褲，迄Ｂ女離去，既均以長上衣遮住下體，則尚屬稚齡之Ｃ女、Ｄ女（於事發時，分別甫滿五歲、四歲）未必能精準描述其所見所聞之各項細節。證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女及Ｄ女，均與被告同處在Ａ女住處，所為陳述具有互補性。原判決未綜合全部供述證據，審酌判斷，而將具有互補性之上開不利於被告之證據，割裂審查，復拘泥於供述證據枝節上之不符，或先後供述之詳簡，未能斟酌是否無礙於真實性而全盤予以否定，遽為被告有利之認定，其判斷證據證明力職權之行使，即難謂於採證法則及真實發現主義無違。㈣原判決認定Ｂ女於警詢、檢察官訊問時之陳述，係受Ａ女之夫及陳○之教導所影響，然未就此加以調查；又原判決未審酌Ｂ女於警詢、檢察官訊問時，接近事發時間，所為陳述較不受時間經過之影響及外力之干擾，應有較可信之情況，自得作為不利於被告之證據。原判決認為Ｂ女於警詢、檢察官訊問時之陳述，不能據為不利於被告之認定，有違經驗法則及論理法則云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且「為證明犯罪事實存否所必要」者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據；所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決說明Ｂ女於更一審具結證述：伊於警詢之陳述內容，係Ａ女之夫及陳○於警詢時有教伊這樣講等語，則Ｂ女於警詢時之陳述，不具有較可信之特別情況，與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定不合，並無證據能力（見原判決理由四第七九行至八二行）。以Ｂ女既於更一審具結證述其於警詢時之陳述有受他人不當左右，難認係出於真意而為陳述，已影響其信用性；又Ｂ女有於檢察官訊問時具結而為陳述（見偵查卷第二八頁至第三０頁），與其於警詢時之陳述（見警卷第四頁），並無明顯差異，又Ｂ女於檢察官訊問時之陳述更為詳盡具體，而原判決未認定Ｂ女於檢察官訊問時之陳述無證據能力，則Ｂ女於警詢之陳述即有其於檢察官訊問時之陳述足資代替，亦難認Ｂ女於警詢之陳述具備「為證明犯罪事實存否所必要」之要件。原判決認為Ｂ女於警詢之陳述，並無證據能力，其所述理由雖稍嫌簡略而為微疵，然於判決結果不生影響，仍難謂於法有違。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴對有親屬關係之人提出不實指控，並不鮮見；又被害人故為不實陳述，其可能原因不一而足，並非彼此素無仇恨，即無誣陷可能。是以不能因被告與Ａ女有親屬關係，又無怨隙存在，即認Ａ女所為指訴，必然實在可取。而陳○、陳○森、黃○○於更一審之證詞情節，雖不足以直接證明Ａ女於事發前已知被告之生殖器有入珠之事，然仍可佐證被告生殖器有入珠一節，並非隱密，於親屬故舊間早有流傳，以被告與Ａ女既有親屬關係並常有往來，Ａ女即有可能因此得知其情。原判決說明不能以Ａ女能夠指證被告生殖器有入珠無訛，即認Ａ女所為指證被告對其強制性交等情，係屬實在，並非事理所無，難謂有採證不合證據法則之違法。⑵依Ｂ女於檢察官訊問時所證及被告於更一審所供，足認被告有獨自一人前往Ａ女住處，衣衫不整前往浴室拿取洗碗精等情。以被告與Ａ女本即熟稔，往來密切，而被告教育程度不高，自制能力欠缺，生活散漫隨便等情，有卷附財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）精神科出具之精神鑑定報告書可憑（見第一審卷第一五七頁至第一六０頁）。又被告於第一審即供述： 伊有 在Ａ女住處吸食強力膠，至浴室拿取洗碗精是要洗手之用等語（見第一審卷一第九一頁）。被告所為上述舉止，固不合禮儀，有欠檢點，仍難據為不利於被告之論據之一。原判決就此已有調查、審酌，並敘明其取捨證據之得心證理由（見原判決理由四），尚難僅以原判決所述理由稍見簡略，即認有判決理由不備之違法。⑶被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，方得採為論罪之基礎。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利於被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾；所謂就其他方面調查認與事實相符，則謂綜合一切積極佐證，足以證明被害事實及被告確係加害人，而在推理上無從認為有其他合理假設原因存在而言。原判決說明Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女於警詢、檢察官訊問時及第一審、更一審之證述，已有瑕疵存在；又Ａ女自稱未經清洗即前往彰化基督教醫院驗傷，並由彰化基督教醫院據以採取相關檢體，送請內政部警政署刑事警察局檢驗結果顯示，Ａ女之陰道並無新裂傷，亦無Ａ女肛門裂傷之紀錄，送驗檢體亦未檢出Ａ女以外ＤＮＡ型別。以不論Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女於檢察官訊問時及第一審、更一審證述情節，均未及於目睹被告對Ａ女為性交行為，又Ａ女指訴被告強行以性器官插入其陰道及肛門等情，亦乏積極具體事證可佐，而Ａ女係身體不便，精神狀態仍屬正常，遇有不法侵害，應有出聲呼救能力，Ａ女於更一審自承並未出聲呼救（見更一審卷第一０五頁），即Ｂ女於檢察官訊問時亦證稱未聽聞Ａ女呼救聲音（見偵查卷第三０頁），難認合於事理。原判決詳為說明其認定Ａ女之指訴前後不一，與Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女證述情節亦有不合，存有重大而明顯之瑕疵，已與常情有違，難以採信之得心證理由（見原判決理由四），尚難認有採證違反經驗法則或論理法則之違法。原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告對身心障礙之人犯強制性交罪之確切心證，因此撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，乃屬其採證職權之合法行使。檢察官上訴意旨，徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，仍憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十日
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