裁判字號：臺灣雲林地方法院90年訴字第164號民事判決
裁判日期：民國90年12月20日
裁判案由：給付工程款等
臺灣雲林地方法院民事判決九十年度訴字第一六四號
原告丙○○複代理人丁○○被告乙○○訴訟代理人甲○○被告雲林縣斗六市農會法定代理人 林豐儀 訴訟代理人己○○複代理人戊○○右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主文確認原告對於被告乙○○所有坐落雲林縣斗六市○○○段第八一二之三號地號土地上之建物，即雲林縣斗六市○○○段第一三八四號建號二層農舍一棟（建物面積共計四九一點七五平方公尺）有債權額新台幣壹佰捌拾柒萬玖仟壹佰陸拾捌元之第一順位法定抵押權存在。
被告乙○○應給付原告新台幣壹佰捌拾柒萬玖仟壹佰陸拾捌元，及自民國八十九年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：確認原告就被告乙○○所有坐落雲林縣斗六市○○○段第八一二之三號地號土地及地上建物建號第一三八四號二層農舍一棟有債權額新台幣（下同）一百八十七萬九千一百六十八元之法定抵押權，其順位在被告斗六市農會抵押權之前，及請求被告乙○○應給付原告一百八十七萬九千一百六十八元，並自八十九年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明聲明第二項願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十七年七月二十五日，與被告乙○○就其所有坐落雲林縣斗六市○○○段第八一二之三號土地上建物即建號第一三八四號二層農舍一棟訂立工程合約書，約定由原告連工帶料承攬新建農舍之工程，迨至八十八年五月二十二日建造完成時，總工程款為新台幣四百九十二萬二千四百六十五元，惟被告乙○○僅支付三百零四萬三千二百九十七元，尚欠一百八十七萬九千一百六十八元，詎料被告乙○○於未付清工程款前，於同年十二月十日設定抵押權予被告雲林縣斗六市農會，因原告未預為抵押權登記，致與被告雲林縣斗六市農會間之抵押權順位不明，爰本於承攬及法定抵押權之法律關係，確認原告就被告乙○○所有坐落雲林縣斗六市○○○段第八一二之三號地號土地及地上建物建號第一三八四號二層農舍一棟有債權額一百八十七萬九千一百六十八元之法定抵押權，其順位在被告斗六市農會抵押權之前及請求被告乙○○應給付原告一百八十七萬九千一百六十八元，並自八十九年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法第三百五十八條定有明文。「結算請款估驗單」上簽署結算驗收欄中經被告乙○○及其訴訟代理人甲○○簽名，且比對「工程合約書」末頁之立合約書人欄中被告乙○○之簽名，與上開「結算請款估驗單」之簽名完全一致，應可認為係乙○○本人之簽名，故可推定為真正。又被告乙○○之訴訟代理人甲○○於九十年四月十三日庭訊時，當庭表示原告確有承攬系爭建物，且尚有一百八十七萬九千一百六十八元之工程款尚未給付，此已生自認之效力，被告斗六市農會自不得空言否認原告之農舍新建工程。至於合約書上甲方經刪除後再寫，乃因繕寫合約書之人不慎將被告乙○○之名寫上，後因合約書上要求本人親簽，始將之刪除後重寫。
２、原告與被告乙○○間之承攬契約係發生於000年間，且系爭工程款被告分別於八十七年九月九日、十九日、十月三十一日、十二月十八日、八十八年二月二十五日、三月二十二日、五月十四日、九月十日給付原告二十萬元、三十九萬一千二百九十七元、八十萬元、三十一萬、二十四萬六千五百元、二十九萬五千五百元、四十萬元、四十萬元予原告，尚欠一百八十七萬九千一百六十八元，此均發生在八十八年十二月十日被告乙○○設定最高限額抵押權七百二十萬元予被告雲林縣斗六市農會之前，難謂係妨礙被告雲林縣斗六市農會行使抵押權而刻意製造承攬契約存在。
三、證據：提出工程合約書影本、建造執照影本、使用執照影本、結算總工程款表、土地登記謄本、建物登記謄本、支票影本、 林阿貞 存摺影本、本院八十九年執字第六七七四號拍賣通知書、通知債權計算函文各一件、丙○○存摺影本四件、請款單十件為證。
乙、被告乙○○方面：未於最後言詞辯論期日到場，據其以前之聲明及陳述如下：
一、聲明：認諾原告之請求。
二、陳述：原告確實有承攬農舍的事情，且餘款尚欠一百八十七萬九千一百六十八元。
丙、被告雲林縣斗六市農會：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）於原告所提出之工程合約書中，末頁中甲方「乙○○」經刪除後再重簽，且合約書之簽訂日期在八十七年七月二十五日，但建造執照隨即於同月三十一日取得，雖對建造執照之真實性不爭執，但對於工程合約書之真實性有所爭執；又基於個人之書寫習慣，在工程合約書上首頁載明業主「乙○○」係繁體字，但在合約書末頁則為簡體字，此亦有不合理之處。至於原告所提出者僅為明細表而已，未經被告乙○○本人簽章。再者，對於原告所提出之結算請款估驗單，上載業主：乙○○及大象服飾；工程名稱：住宅及倉儲等興建工程，故質疑與原告簽訂承攬契約究係被告乙○○或訴外大象服飾，且所施作之工程究係住宅或倉儲等興建工程，均有疑義。
（二）原告係被告乙○○之女婿，具有一定親屬關係，應為通謀虛偽意思表示。又被告乙○○在被告雲林縣斗六市農會的貸款僅繳交五期，且原告提起本件訴訟，係在被告雲林縣斗六市農會對被告乙○○聲請強制執行之後，因此，被告乙○○既向被告雲林縣斗六市農會貸款，何以不拿上開貸款金額清償工程款。
理由
甲、程序方面：被告乙○○經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又按民法債編修正施行前發生之債，除本施行法另有特別規定外，不適用修正施行後之規定。民法債編施行法第一條後段定有明文。本件原告起訴主張其與被告乙○○於八十七年七月二十五日簽訂之農舍新建承攬契約，承攬關係顯係發生在民法八十八年四月二十一日修正公布之前，故本件應適用修正前民法關於法定抵押權之規定，附此敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告與被告乙○○就其所有農舍一棟約定由原告連工帶料承攬興建農舍，並訂有工程合約書，且至建造完成時，尚欠工程款一百八十七萬九千一百六十八元，而被告乙○○於未付清工程款前，便設定抵押權予被告雲林縣斗六市農會，致與被告雲林縣斗六市農會間之抵押權順位不明，爰本於承攬及法定抵押權之法律關係，確認原告就被告乙○○所有坐落雲林縣斗六市○○○段第八一二之三號地號土地及地上建物建號第一三八四號二層農舍一棟有債權額一百八十七萬九千一百六十八元之法定抵押權，其順位在被告斗六市農會抵押權之前及請求被告乙○○應給付原告一百八十七萬九千一百六十八元，並自八十九年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又「結算請款估驗單」中之簽署結算驗收欄經被告乙○○簽名，且與「工程合約書」末頁之立合約書人欄中被告 林慶忠 之簽名相同，應係林慶忠本人之簽名，故結算請款估驗單應可認為真正，至於合約書上「乙○○」之簽名，乃繕寫合約書之人不慎將「乙○○」之名寫上，後因合約書上要求本人親簽，始將之刪除後再由被告林慶忠本人親簽。此外，被告林慶忠之訴訟代理人甲○○已自認原告確有承攬系爭建物，且欠工程款一百八十七萬九千一百六十八元。再者，承攬工程款被告分別於八十七年九月九日起至八十八年五月十四日共給付原告三百零四萬三千二百九十七元，尚有前開金額未給付，此均發生在被告乙○○設定最高限額抵押權予被告雲林縣斗六市農會之前，本件原告之訴並非妨礙被告雲林縣斗六市農會行使抵押權而刻意製造承攬契約存在等語。被告乙○○認諾：原告確實有承攬農舍的事情，且餘款尚欠一百八十七萬九千一百六十八元等語。被告雲林縣斗六市農會則以：工程合約書上首頁載明業主「乙○○」係繁體字，但在合約書末頁則為簡體字，且甲方「乙○○」處經刪除後再重簽。又合約書之簽訂日期在八十七年七月二十五日，但建造執照隨即於同月三十一日取得，亦屬不合理之處，故爭執工程合約書之真實性。至原告所提出之明細表，未經被告乙○○本人簽章；且原告所提出之結算請款估驗單，上載業主：乙○○及大象服飾；工程名稱：住宅及倉儲等興建工程，因此與原告簽訂承攬契約究係被告乙○○或訴外人大象服飾，且所施作之工程究係住宅或倉儲等興建工程，均有疑義。此外，原告係被告乙○○之女婿，系爭承攬工程應為通謀虛偽意思表示。又原告既已向被告斗六市農會貸款，何不以貸款所得款項清償對原告之工程款，且原告提起本件訴訟，係在被告雲林縣斗六市農會對被告乙○○聲請強制執行之後等語資為抗辯。
二、原告起訴主張被告乙○○於八十八年十二月十日就其所有坐落雲林縣斗六市○○○段第八一二之三號土地及同段建號第一三八四號二層農舍設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權予被告雲林縣斗六市農會之事實，有原告所提出之土地登記謄本、建物登記謄本各一件為證，復為被告乙○○所自認，且為被告雲林縣斗六市農會所不爭執，應信為真實。
三、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。
修正前民法第五百十三條定有明文。經查：
（一）原告於八十七年七月二十五日與被告乙○○就其所有坐落雲林縣斗六市○○○段第八一二之三號土地上建物即同段建號第一三八四號二層農舍一棟，約定委由原告連工帶料承攬本工程，約定承包金額為六百萬元，而實際應支付之款項則以實作實算計付，工程期限自八十七年八月一日起開工至八十九年二月底完工；且至八十八年五月二十二日止，系爭工程款經結算後，共四百九十二萬二千四百六十五元之事實，業據原告提出原告與被告乙○○所簽訂之工程合約書、雲林縣政府建造執照、使用執照、估價單各一件、結算請款估驗單六件、請款單二件各一件為證，復為被告乙○○所自認，應堪信為真實。而被告雲林縣斗六市農會固以工程合約書上首頁之「乙○○」係以繁體字書寫，但在合約書末頁則為簡體字，且甲方「乙○○」處經刪除後再重簽。又合約書之簽訂日期在八十七年七月二十五日，但建造執照隨即於同月三十一日取得，均為不合理之處，故質疑工程合約書之真正等語置辯，惟系爭工程合約書及各項結算請款單、估驗單、請款單據應為真正一節，亦據本院當庭勘驗原告所提出之各項文書資料，有用藍色原子筆書寫，藍色之深淺在不同紙張有所不同，有用黑色原子筆書寫、有用黑色簽字筆書寫、有用粉紅色簽字筆書寫、有用紅色簽字筆書寫、有用簽筆書寫，各紙張底色皆為白色、但白色深淺不一（見本院九十年十二月六日言詞辯論筆錄）等情明確；是自原告所提出之工程合約書及各項請款單據原本以觀，於各處所使用之紙張及筆類均有不同，且紙張亦因其所簽立之時日不同而呈現不同之色澤，甚且以粉紅色簽字筆書寫之部分（見第七期估價單，本院卷第七十四頁），更因時間之經過成呈現淡化之跡象，顯見原告並非臨訟偽造上開文書證據，被告雲林縣斗六市農會辯稱系爭工程合約書並非真正等語，要無可採。
（二）復參照民法第八百六十五條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後定之之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無須登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權。最高法院六十三年度台上字第一二四０號判例著有明文。被告乙○○於八十七年九月九日給付原告第一期工程款二十萬元，其給付方式係以訴外人 林麗綢 為發票人、金額二十萬元、票載發票日八十七年十月十日、支票號碼ＹＰ0000000號、台北銀行延平分行為付款人之支票一紙；於同年月十九日原告向被告乙○○提出第二期請款單金額三十九萬一千二百九十七元，而被告乙○○於同年十月九日經由訴外人林麗綢以轉帳之方式，將上開金額轉入原告設於雲林縣林內鄉農會帳號：00000000000000號帳戶內；於同年十月三十一日原告向被告乙○○提出第二之一期請款單金額八十萬元；於同年十二月十八日原告向被告乙○○提出第三期請款單金額三十一萬零二百九十五元，而被告乙○○於八十八年二月十二日以票據託收之方式，將三十一萬元存入訴外人 林阿真 設於雲林縣林內鄉農會帳號：00000000000000號帳戶內，尚有工程款二百九十五元未支付；於八十八年二月二十五日、三月二十二日、四月十二日，原告向分別被告乙○○提出第四期金額二十八萬四千五百二十九元、第五期金額三十六萬四千九百二十三元、第六期金額五十八萬七千四百一十元之請款估驗單，而被告乙○○則分別於同年二月二十五日、三月二十五日、五月十四日，經由訴外人林麗綢以轉帳之方式，分別將二十四萬六千五百元、二十九萬九千五百五十元、四十萬元轉入原告設於雲林縣林內鄉農會之前開帳戶；於八十八年九月十日之第六之一期工程款四十萬元，亦經被告乙○○付訖；而原告所提出之第七期、第八期工程款金額分別為二十五萬三千一百五十五元、一百三十三萬零八百五十六元，被告乙○○則均未給付，而總計被告乙○○未給付之工程款共計一百八十七萬九千一百六十八元之事實，有原告所提出估價單一件、結算請款估驗單六件、請款單二件各一件為證，復為被告乙○○所自認，自應信為真實。惟本件原告自承與被告乙○○就其所有坐落雲林縣斗六市○○○段第一三八四號建號二層農舍簽訂工程合約書，約定承攬之工作物僅限於建築物即前開農舍，而不及於土地，是原告所主張因新建農舍工程而取得法定抵押權，其抵押權之客體，應為前述工作所附被告乙○○之農舍，亦即原告所取得之法定抵押權並不及於被告乙○○所有之前述土地。又此等工程債權發生之日期，均在被告乙○○於八十八年十二月十日就其所有前揭農舍設定最高限額抵押權予被告雲林縣斗六市農會之前，足見原告就本件承攬農舍新建工程所發生債權，對於被告乙○○所有之前揭農舍有抵押權之存在，雖未預為抵押權之登記，然其順位在被告雲林縣斗六市農會之前等情，應可認定。
（三）被告雲林縣斗六市農會另抗辯原告所提出之結算請款估驗單，上載業主係乙○○及大象服飾，而工程名稱則為住宅及倉儲等興建工程，故與原告所承攬之系爭工程，定作人究係被告乙○○或訴外人大象服飾，且所施作之工程究係住宅或倉儲等興建工程，均有疑義等語。然查：本件農舍新建工程合約書，係由原告與被告乙○○所簽立，並定有工程履行期限之約定，又相關款項均由被告乙○○或訴外人林麗綢所支付，且系爭工程所施作之對象亦為被告乙○○所有之農舍，已如前述，於承攬契約所成立之必要之點即承攬人與定作人、報酬及履行期限均有明確之合致，縱於原告所提出之相關請款估驗單據中有「業主：乙○○及大象服飾。工程名稱：住宅及倉儲等興建工程」等記載，尚無礙於原告與被告乙○○間成立承攬關係之事實，是被告所辯，亦不足採信。
（四）被告雲林縣斗六市農會復抗辯原告係被告乙○○之女婿，此筆工程債權應屬通謀虛偽意思表示。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院四十八年台上字第二九號判例著有明文。經查：本件被告雲林縣斗六市農會抗辯原告與被告乙○○間為通謀虛偽意思表示，自應就此負舉證之責，然被告雲林縣斗六市農會未就原告與被告乙○○間有何通謀虛偽意思表示負舉證責任，尚難僅以原告與被告乙○○間具有一定關係，即認此承攬債權屬虛偽，是被告雲林縣斗六市農會以前揭情置辯，惟未舉證以實其說，尚難採信。
（五）綜上所述，原告主張其於八十七年七月二十五日與被告乙○○訂立新建農舍之承攬契約，經原告完成工程後，被告僅給付部分工程款，尚有一百八十七萬九千一百六十八元未支付，就此範圍內對於被告乙○○所有前揭地上建物有法定抵押權存在，且此等債權均發生在被告乙○○於八十八年十二月十日將上揭地上建物設定最高限額抵押權七百二十萬元之前，應可採信，被告雲林縣斗六市農會所辯，則不足採。
四、從而，原告依據承攬及法定抵押權之法律關係，訴請確認原告對於被告乙○○所有坐落雲林縣斗六市○○○段第一三八四號二層農舍一棟，有債權額一百八十七萬九千一百六十八元之第一順位法定抵押權存在，及被告乙○○應給付原告一百八十七萬九千一百六十八元，暨自八十九年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、本判決第二項係本於被告乙○○認諾所為之判決，爰依職權宣告假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百八十九條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十日
雲林地方法院民事第二庭~B審判長法官陳宏卿~B法官林秋火~B法官柯志民右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提起上訴狀（須附繕本）中華民國九十年十二月二十日~B法院書記官張瑛瑢