裁判字號：臺灣臺北地方法院100年簡上字第63號民事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：排除侵害等
臺灣臺北地方法院民事判決100年度簡上字第63號上訴人 張榮謹 訴訟代理人 蔡岳泰 律師被上訴人 吳麗英 訴訟代理人 林慶苗 律師複代理人 洪聖濠 律師上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國99年12月3日本院簡易庭99年度北簡字第8587號第一審判決提起上訴，本院於100年6月15日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣伍仟玖佰玖拾元由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷
○○號5層樓建物（下稱系爭建物）坐落臺北市○○區○○段4小段750地號土地（下稱系爭土地），其中4樓之1為被上訴人所有，5樓為上訴人所有，頂樓平台則應屬全體區分所有權人共有。詎上訴人未經全體共有人同意，竟於系爭建物頂樓平台以如原審附表所示之磚造、木造違章建物1棟及加蓋頂棚（下合稱系爭增建物）方式占有，更於公共樓梯通往頂樓平台處加裝鐵門上鎖，阻絕其他共有人至頂樓平台清洗水塔、修繕水電管線及逃生避難等權利之行使，侵害被上訴人及其他共有人所有權，且上訴人無權占有使用系爭建物頂樓平台，受有相當於租金之不當得利。爰依所有物返還請求權及不當得利法律關係，求為判命上訴人拆除系爭增建物回復原狀，將頂樓平台返還被上訴人及全體共有人，並以系爭土地公告地價年息5%計算，返還自民國94年2月1日起至99年1月30日止相當於租金之不當得利新臺幣（下同）10,247元（59,800元×80%×57.12平方公尺×5%×5年×9/100÷6≒10,247元，元以下四捨五入），及自99年2月1日起至返還共有物之日止按月給付相當於租金之不當得利171元（59,800元×80%×57.12平方公尺×5%×9/100÷6÷12≒171元）之判決。上訴人則以：上訴人於72年間向受告知人即前手 黃林雪子 買受
系爭建物5樓時，買賣標的即包含系爭增建物。又系爭建物於67年間辦妥第一次登記後，即由系爭建物1樓所有權人取得地下室單獨使用權，5樓所有權人取得頂樓平台專用權，其他共有人從未為反對之意思表示或主張，共有人間已成立默示分管契約，被上訴人於96年3月16日取得系爭建物4樓之1所有權前，勢必前往系爭建物查看，自應知悉系爭增建物由上訴人單獨使用，則被上訴人既明知或可得而知上開分管契約存在，自應受上開分管契約之拘束等語，資為抗辯。
原審依被上訴人所請為全部勝訴之判決，上訴人不服，全部提
起上訴，嗣於本院100年6月8日言詞辯論期日當庭撤回不服原審判命返還不當得利部分之上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人拆除回復原狀及交還頂樓平台予被上訴人及全體共有人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人主張於96年3月16日取得系爭建物4樓之1所有權，
上訴人於72年10月1日取得系爭建物5樓所有權，系爭增建物（面積57.12平方公尺，磚造、木造建物部分39.62平方公尺、搭棚架平台部分17.5平方公尺）由上訴人占有使用等情，有建物登記第二類謄本、臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖在卷可憑（見本院99年度司北調字第62號卷第8頁、原審卷第
314頁），且為兩造不爭執，堪認屬實。本件被上訴人本於民法第767條、第821條規定起訴請求上訴
人拆除系爭增建物回復原狀，將頂樓平台返還被上訴人及全體共有人，為上訴人所否認，而以前開情詞置辯，則本件兩造爭點厥為：上訴人是否與其他共有人就頂樓平台之使用方式成立分管契約？經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。又按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有使用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人全體之同意，而就共有物之全部或一部任意占有使用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，最高法院著有91年度臺上字第1902號判決意旨可參。系爭建物頂樓平台為兩造與其他共有人共有，上訴人應徵得全體共有人之同意，或與其他共有人劃定使用範圍而為分管契約，始得占有使用系爭建物頂樓平台，否則，他共有人即得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。
㈡依證人即系爭建物1樓所有權人 李守明 於原審審理時結證稱：
伊係67年間第一批住進系爭建物之住戶，祖父原為系爭土地之所有權人，與 周添益 之父親合建後，即出售系爭建物24號3樓、4樓及5樓，僅保留1、2樓，出售房屋之事均由祖父處理，印象中沒有聽祖父說過頂樓平台如何使用，或由何人使用。系爭增建物應係系爭建物5樓第1位住戶於67年搭蓋至今，該住戶或後手均未徵詢伊與其他住戶之同意即使用頂樓平台，因為伊沒有使用頂樓平台之需求，所以沒有特別關心等語（見原審卷第106-107頁），而證人 陳麗珠 即系爭建物4樓房屋所有權人於原審審理時結證稱：伊在91年間購買系爭房屋4樓並遷入居住至今，系爭增建物於其遷入時即已搭蓋完成，出賣人並未提及同意5樓住戶使用系爭建物頂樓平台及系爭增建物，亦從未聽過其他住戶同意5樓住戶使用，伊因顧及鄰居情誼，沒有檢舉系爭增建物為違建，伊認為系爭建物頂樓平台應該全體住戶均可使用等語（見原審卷第107-108頁），證人即系爭建物2樓所有權人 吳黃阿鑾 亦於本院審理時結證稱：伊約68、69年左右向 李傳居 購買系爭建物2樓，當時並未約定頂樓平台使用狀態，之後未聽過其他共有人同意於系爭建物頂樓平台加蓋系爭增建物，系爭建物5樓前屋主黃林雪子亦未徵求伊同意占有使用頂樓等語（見本院卷第87頁反面至第88頁），可知上訴人或其前手均未徵得其他共有人同意以系爭增建物占有頂樓平台使用甚明。
㈢又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。又「知悉」並不等同於「同意」，某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，縱房屋已建築多年，倘未能積極證明土地所有人同意建築，不能因建築多年即認為土地所有人已同意使用，最高法院著有29年上字第762號判例，及95年度臺上字第2952號、69年度臺上字第462號判決意旨可佐。上訴人雖以系爭建物於辦妥第一次登記後，即由系爭建物1樓所有權人取得地下室單獨使用權，5樓所有權人取得頂樓平台專用權，其他共有人從未為反對之意思表示或主張，共有人間已成立默示分管契約，被上訴人於取得系爭建物4樓之1所有權前，已知悉系爭增建物由上訴人單獨使用，應受上開分管契約拘束云云，資為抗辯。惟依證人李守明、陳麗珠、吳黃阿鑾上開證言，可知系爭建物其他共有人或因顧及鄰居情誼，或無使用頂樓平台之需求，而未就上訴人占用系爭建物頂樓平台之行為積極表示反對之意，或採取查報違建等具體措施，但亦未同意上訴人得使用系爭增建物而占有系爭建物頂樓平台，自不得以其他共有人單純沉默，即認全體共有人間已默示同意上訴人使用系爭建物頂樓平台而成立分管契約，上訴人此部分辯解自無可取。從而，上訴人未徵得全體共有人同意，自無權使用系爭建物頂樓平台，則被上訴人本於所有權請求上訴人拆除系爭增建物回復原狀，將頂樓平台返還被上訴人及全體共有人，自屬有據。
㈣上訴人另以向受告知人黃林雪子買受系爭建物5樓時，買賣標
的即包含系爭增建物云云置辯，並提出不動產買賣契約1份為證（見本院卷第26-30頁）。惟縱認上訴人上開主張屬實，亦僅受告知人應否依其與上訴人間之買賣契約負瑕疵擔保責任之問題，與上訴人是否有權使用系爭建物頂樓平台無涉，上訴人此部分抗辯，亦無理由。至上訴人聲請傳訊黃林雪子證述共有人使用系爭建物乙節，業經本院傳訊2次未到庭，且縱其到庭為上訴人有利之證述，亦無法證明上訴人徵得全體共有人同意使用頂樓平台，上訴人仍堅持傳訊，核無必要，併此敘明。
綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條規定請求上訴
人拆除系爭增建物回復原狀，將頂樓平台返還被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許，原判決就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證
據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
上訴人應負擔之第二審訴訟費用額確定為5,990元（如後附計算書）。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國100年6月30日
民事第六庭審判長法官傅中樂
法官姜悌文法官邱蓮華計算書項目金額（新臺幣）備註第二審裁判費5,460元證人旅費530元合計5,990元以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國100年6月30日
書記官黃曼琳