裁判字號：臺灣高等法院104年建上字第95號民事判決
裁判日期：民國105年05月11日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決104年度建上字第95號上訴人 謙騰 營造有限公司法定代理人 林紹謙 訴訟代理人 毛國樑 律師複代理人 蔡佩嬛 律師上訴人 曹玫媛 訴訟代理人 楊華興 律師被上訴人 林緗蓮 訴訟代理人毛國樑律師複代理人蔡佩嬛律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國104年7月15日臺灣臺北地方法院102年度建字第342號判決各自提起一部上訴、上訴，本院於105年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認上訴人曹玫媛之本票債權不存在，及命上訴人曹玫媛返還本票部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人謙騰營造有限公司、被上訴人林緗蓮在第一審之訴駁回。
上訴人謙騰營造有限公司之上訴駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用，由上訴人謙騰營造有限公司、被上訴人林緗蓮負擔。第二審訴訟費用，關於上訴人謙騰營造有限公司上訴部分，由上訴人謙騰營造有限公司負擔；關於上訴人曹玫媛上訴部分，由上訴人謙騰營造有限公司、被上訴人林緗蓮負擔。
事實及理由
一、上訴人謙騰營造有限公司（原名稱金霖營造有限公司，下稱謙騰公司）及被上訴人林緗蓮主張：謙騰公司承攬對造上訴人曹玫媛位於新北市○○區○○段○○○段00000地號土地上之曹玫媛住宅新建工程（下稱系爭工程），並於民國99年6月25日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定由謙騰公司依系爭契約所附圖說興建三層樓建物乙棟（包含增建部分，下稱系爭建物），契約總價為新臺幣（下同）1,038萬元。謙騰公司依約進行施工，並於每期工程完成時，由曹玫媛查驗後，支付各期工程款。謙騰公司已完成第13期工程即整棟內外牆粉光貼磁磚、抿石子及拆架等工作，曹玫媛亦已支付第1至13期之工程款，謙騰公司所應施作之工程均已完成，詎系爭建物二次施工部分遭建管單位查核屬違建而拆除，曹玫媛以謙騰公司應重建遭拆除部分為由，拒不驗收，系爭契約約定由曹玫媛驗收完成之事實已屬不能，系爭工程尾款清償期已屆至，曹玫媛就尾款83萬0,400元部分僅支付10萬元，扣除工程價值15萬3,593元，尚欠57萬6,807元。林緗蓮為謙騰公司前法定代理人，謙騰公司於訂約時交付曹玫媛由林緗蓮簽發面額200萬元之履約保證本票，嗣謙騰公司將上開本票換回，並交付林緗蓮於101年7月23日簽發面額200萬元之本票（下稱系爭本票），詎曹玫媛持系爭本票向原法院聲請本票裁定，經原法院以102年度司票字第15521號裁定准許強制執行（下稱系爭本票裁定），然謙騰公司既已完成系爭工程，系爭本票已無擔保之債務。爰依系爭契約約定，求為確認曹玫媛就系爭本票對林緗蓮之本票債權不存在，命曹玫媛給付謙騰公司57萬6,807元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，及將系爭本票返還謙騰公司之判決（謙騰公司逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，謙騰公司就此部分未聲明不服）。
二、上訴人曹玫媛則以：依系爭契約第5條第3項及第17條約定，謙騰公司應依系爭契約之附件圖說全部工程完成施作後向伊申請驗收，經正式驗收合格後，始得請求工程尾款83萬400元，惟謙騰公司未完成全部工程，且有瑕疵，亦未向伊申請驗收，不得請求伊給付尾款。縱認謙騰公司得請求尾款，然依系爭契約第5條第3項約定，謙騰公司應同時開具同金額之保固期間瑕疵擔保本票予伊，謙騰公司既未開立該本票，伊得主張同時履行抗辯，拒絕給付尾款。系爭工程應於100年8月21日完工，算至電梯完工驗收日102年6月3日止，謙騰公司遲延652天，伊得依系爭契約第6條約定，請求謙騰公司給付按合約總價千分之1計算之違約金，並得與謙騰公司請求之工程款抵銷。系爭本票係為保證履約，系爭工程既未完成，且林緗蓮未證明系爭工程無遲延、瑕疵及其他債務不履行之情形，伊對林緗蓮之系爭本票債權仍存在，謙騰公司自不得請求伊返還系爭本票等語，資為抗辯。
三、原審就上開部分判決確認曹玫媛就系爭本票對林緗蓮之本票債權不存在，曹玫媛應將系爭本票返還謙騰公司，並駁回謙騰公司其餘請求。謙騰公司及曹玫媛不服，各自提起一部上訴、上訴，謙騰公司聲明：㈠原判決關於駁回謙騰公司後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡曹玫媛應給付謙騰公司57萬6,807元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢曹玫媛之上訴駁回。曹玫媛聲明：㈠原判決不利曹玫媛部分廢棄；㈡上開廢棄部分，謙騰公司及林緗蓮在第一審之訴駁回。㈢謙騰公司之上訴駁回。林緗蓮答辯聲明：曹玫媛之上訴駁回。
四、查謙騰公司承攬系爭工程，與曹玫媛於99年6月25日簽訂系爭契約，約定契約總價為1,038萬元，曹玫媛已給付謙騰公司第1至13期之工程款；謙騰公司交付林緗蓮所簽發系爭本票予曹玫媛，嗣曹玫媛持系爭本票向原法院聲請系爭本票裁定等情，有系爭契約、系爭本票裁定可稽（見原審卷㈠第15至79頁、第81頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、謙騰公司、林緗蓮主張系爭工程已完工，曹玫媛應給付工程尾款57萬6,807元，曹玫媛對林緗蓮之系爭本票債權不存在，曹玫媛應返還系爭本票予謙騰公司等語，為曹玫媛所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠系爭契約第5條第2項約定：「㈠本合約簽訂後（第一期款）
由甲方（曹玫媛）預付總價款之百分之二十與乙方（謙騰公司）以資進行各項施工事宜計新台幣貳佰柒萬陸仟元整……。㈡本工程第二期款由甲方按乙方實際進度於一樓基礎完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款百分之六計新台幣陸拾貳萬貳仟捌佰元整。㈢第三期款由甲方按乙方實際進度於一樓屋頂完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款百分之六計新台幣陸拾貳萬貳仟捌佰元整。㈣第四期款由甲方按乙方實際進度於二樓屋頂完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款百分之六計新台幣陸拾貳萬貳仟捌佰元整。㈤第五期款由甲方按乙方實際進度於三樓屋頂完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款百分之六計新台幣陸拾貳萬貳仟捌佰元整。㈥第六期款由甲方按乙方實際進度於鋁門窗完成可粉刷時經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款百分之六計新台幣陸拾貳萬貳仟捌佰元整。㈦第七期款由甲方按乙方實際進度於內外牆粉刷完成時經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款百分之六計新台幣陸拾貳萬貳仟捌佰元整。㈧第八期款由甲方按乙方實際進度於一工全部完工經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方負責請領使用執照，乙方始得以書面向甲方申請該項完成部分工程款百分之六計新台幣陸拾貳萬貳仟捌佰元整。㈨第九期款由甲方按乙方實際進度於增建二次二樓屋頂版完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款百分之六計新台幣陸拾貳萬貳仟捌佰元整。㈩第十期款由甲方按乙方實際進度於增建二次三樓屋頂版完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款百分之六計新台幣陸拾貳萬貳仟捌佰元整。第十一期款由甲方按乙方實際進度於增建二次四樓屋頂版完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款百分之六計新台幣陸拾貳萬貳仟捌佰元整。第十二期款由甲方按乙方實際進度於增建二次屋突完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款百分之六計新台幣陸拾貳萬貳仟捌佰元整。第十三期款由甲方按乙方實際進度於整棟內外牆粉光貼磁磚、抿石子、拆架完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款百分之六計新台幣陸拾貳萬貳仟捌佰元整」，第3項約定：「乙方於依附件圖說全部工程完工，經甲方驗收人員正式驗收合格後，給付新台幣捌拾參萬肆佰元整……」（見原審卷㈠第16頁），足見系爭工程除第1期預付款外，第2至13期工程款係依各完工階段分段查驗後付款，尾款則於謙騰公司依圖說全部完工，經正式驗收合格後給付。
㈡謙騰公司雖主張系爭工程已於101年5月2日完工等語，惟查
，系爭工程其中電梯設備工程係於102年6月3日始辦理驗收，有訴外人台灣三菱電梯股份有限公司函可稽（見原審卷㈡第81頁），足見謙騰公司於102年6月3日前尚未完工。又系爭工程其中「雙連接地暗插座含面板配件全」、「單切暗開關含大型面板配件全星光系列」、「排風管100（浴廁用）」、「排油煙管150（廚房排油煙用）」部分（見原審卷㈠第34、38頁），謙騰公司未舉證證明業已施作完成；而「揚水泵陸上型1∮220V60HZ1HP」及「廢水排水泵沉水式1∮220V60HZ1HP*1」部分（見原審卷㈠第37頁），證人即謙騰公司之員工 沈茂榮 亦證稱此二項未安裝等語（見原審卷㈠第250頁）；另「W1」、「W2」、「W3」、「W4」、「W5」、「W6」、「W7」、「W8」、「W9」、「W10」、「W11」、「W12」、「W13」、「W14」、「W15」、「W16」、「W17」、「W17-1」、「W18」、「W19」、「W20」、「W22」、「W23」、「W23-1」門窗工程部分，系爭契約工程估價單載明「正新鋁門窗用材料用10公分厚料，採CLH310推窗、CLH192拉窗，門310系列，並檢附國家試驗室風雨測試報告……」（見原審卷㈠第28頁），然林緗蓮於100年12月26日寄發之電子郵件記載：「2.另說明工程鋁門窗的部分因施工中完成的鋁窗是使用正新廠牌的加工窗及把手與曹小姐所需要的正新鋁門窗及把手不一但本公司也非常有誠意的想要解決問題也尋求廠商但廠商方面也提不出曹小姐所需要的型號，本公司也希望讓本工程盡快能完成那可不可以麻煩曹小姐若妳可以找到你要的型號，本公司願意配合按裝及補足合約所訂的價差作為賠償……」（見原審卷㈡第66頁），顯見此部分工程所使用之門窗廠牌等規格，亦與系爭契約約定之規格不符，堪認謙騰公司迄今仍有部分工程未依圖說施作完成。
㈢曹玫媛現已居住於系爭建物，固為兩造所不爭執，然尚難據
此即認系爭工程已經曹玫媛驗收合格。又謙騰公司主張其於101年5月4日通知曹玫媛驗收，已為曹玫媛所否認，證人沈茂榮亦證稱：原則上沒有很正式的驗收，只是叫他們來看，試電給他們看，一邊做一邊試給業主看，沒有要求全部完工一次驗收等語（見原審卷㈠第248頁反面、第249頁反面），參諸系爭工程於102年6月3日始完成電梯設備之驗收，謙騰公司主張其已請求曹玫媛驗收而遭其拒絕云云，亦非可採。則系爭工程既尚未經驗收合格，依系爭契約上開約定，謙騰公司尚不得請求曹玫媛給付尾款。謙騰公司雖主張系爭建物二次施工部分遭建管單位查核屬違建而拆除，系爭契約約定由曹玫媛驗收完成之事實已屬不能，系爭工程尾款清償期已屆至等語，惟查，系爭工程包含一次施工及二次施工部分，縱二次施工部分經新北市政府違章建築拆除大隊於101年7月6日及同年8月8日兩次拆除，有拆除大隊101年6月26日第0000000000號、101年8月16日第0000000000號結案通知單可稽（見原審卷㈠第160頁、第131頁），然一次施工部分係屬合法建物，並無遭拆除之可能，謙騰公司於拆除大隊拆除二次施工部分後始完成電梯設備工程，顯見一次施工部分仍可完工驗收，惟謙騰公司尚有一次施工之部分工程迄未依圖說施作完成，且其亦未向曹玫媛申請驗收，均如前述，謙騰公司請求曹玫媛給付尾款，顯非有據。
㈣系爭契約第5條第2項第1款約定：「㈠本合約簽訂後（第一
期款）由甲方（曹玫媛）預付總價之百分之二十與乙方（謙騰公司）以資進行各項施工事宜計新台幣貳佰柒萬陸仟元整，同時乙方應交付甲方新台幣貳佰萬元整之以金融業為擔當付款人及乙方為發票人之履約保證本票一紙如附件，本工程經甲方正式驗收合格後，本票即交還乙方」（見原審卷㈠第15頁），謙騰公司、林緗蓮不爭執系爭本票係依上開約定交付，而系爭工程尚未經曹玫媛驗收合格，業如前述，是謙騰公司尚不得請求曹玫媛返還系爭本票。又系爭本票係作為履約保證，所擔保之範圍，應包含系爭工程之完成及謙騰公司因系爭工程應負之損害賠償或違約責任，系爭工程既尚未經驗收完成，自難認系爭本票所擔保之債權已不存在。
六、綜上所述，謙騰公司、林緗蓮依系爭契約之約定，請求確認曹玫媛所持有系爭本票裁定所示系爭本票對林緗蓮之本票債權不存在，及請求曹玫媛給付謙騰公司57萬6,807元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並請求曹玫媛將系爭本票返還謙騰公司，為無理由，不應准許。原審所為曹玫媛敗訴判決部分，尚有未洽，曹玫媛上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。原審就上開部分為謙騰公司敗訴判決部分，核無不合，謙騰公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件曹玫媛之上訴為有理由，謙騰公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年5月11日
工程法庭
審判長法官彭昭芬
法官蕭錫証法官鄭佾瑩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月11日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。