裁判字號：臺灣臺北地方法院102年建字第342號民事判決
裁判日期：民國104年07月15日
裁判案由：給付工程款等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度建字第342號原告謙騰營造有限公司法定代理人 林紹謙 原告 林緗蓮 共同訴訟代理人 毛國樑 律師複代理人 張紋綺 律師被告 曹玫媛 訴訟代理人 丁中原 律師
林俊吉 律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國104年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告持有本院一０二年度司票字第一五五二一號裁定所示原告林緗蓮於民國一百零一年七月二十三日簽發之本票內載面額新臺幣貳佰萬元，及自民國一百零二年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，對原告林緗蓮之本票債權不存在。
被告應將前項所示本票返還原告謙騰營造有限公司。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十三，餘由原告謙騰營造有限公司負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告謙騰營造有限公司（下稱謙騰公司，原名 金霖 營造有限
公司）承攬被告坐落於新北市○○區○○段○○○段00000地號土地上之曹玫媛住宅新建工程（下稱系爭工程），並於民國99年6月25日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定由原告謙騰公司依系爭契約所附圖說興建三層樓建物乙棟（包含增建部分，下稱系爭建物），契約總價為新臺幣（下同）1038萬元。原告謙騰公司依約進行施工，並於每期工程完成時，由被告勘查驗核無誤後，支付各期工程款。原告謙騰公司已完成第13期工程整棟內外牆粉光貼磁磚、抿石子及拆架等工作，被告亦已支付第1至13期之工程款，原告謙騰公司所應施作之工程均已完成，惟被告遲不驗收，嗣遭建管單位查核系爭建物二次施工部分屬違建而拆除，系爭契約第5條第3項雖約定工程尾款應於工程完工經業主驗收合格時給付，惟系爭工程增建部分係屬違章建築，有隨時遭主管機關強制拆除之可能，為被告訂約時所明知，自應由被告承擔此拆除之風險，且依建築法第95條規定，不得重建，詎被告竟以原告謙騰公司應將遭拆除違建部分完成重建工作為由，拒不驗收，足徵由被告驗收完成事實之發生已屬不能，則系爭工程尾款清償期應已屆至，而被告就尾款83萬400元部分僅支付10萬元，尚餘尾款73萬400元未給付。爰依契約關係請求被告如數給付。
㈡原告謙騰公司於訂約時交付原告林緗蓮（即原告謙騰公司前
法定代理人）簽發面額200萬元之履約保證本票予被告，嗣經原告謙騰公司換票為如訴之聲明第二項所示之本票（下稱系爭本票），而被告已持系爭本票向本院聲請本票裁定，經本院以102年度司票字第15521號裁定准許強制執行，然原告謙騰公司既已完成系爭工程，系爭本票已無擔保之債務存在，依系爭契約第5條約定，被告應將系爭本票返還原告謙騰公司。
㈢為此求為判決：
⒈被告應給付原告騰營公司73萬0400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉確認被告持有本院102年度司票字第15521號裁定所示原告
林緗蓮於101年7月23日簽發之本票內載面額200萬元，及自102年9月23日起至清償日止，按年息6%計算之利息，對原告林緗蓮之本票債權不存在。
⒊被告應將前項所示之本票返還原告謙騰公司。
⒋第1項請求願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭契約第5條第3項及第17條約定，原告謙騰公司應依
系爭契約之附件圖說全部工程完工後向被告申請驗收，經正式驗收合格後，始得向被告請求工程尾款83萬400元，惟原告謙騰公司並未完成系爭契約之附件圖說全部工程之施作，且有瑕疵，亦未向被告申請驗收，不得向被告請求尾款。原告主張被告已支付尾款83萬400元中之10萬元，亦非事實。
退萬步言，縱認原告得請求尾款，然依系爭契約第5條第3項約定，原告謙騰公司應同時開具83萬400元之本票交予被告，作為保固期間瑕疵擔保之用，原告謙騰公司既未開立本票交付被告，被告亦得主張同時履行抗辯，拒絕給付尾款。㈡系爭工程並未完成，且原告林緗蓮並未證明系爭工程並無遲
延、瑕疵及任何其他債務不履行之情形，換言之，原告林湘蓮並未證明系爭本票之債權不存在，原告請求確認系爭本票債權不存在及返還系爭本票，顯無理由。
㈢依系爭契約第6條約定，系爭工程完工日期為取得使用執照
起第150日曆天，本件使用執照係於100年3月24日取得，系爭工程應完工日為100年8月22日，本件若以電梯完工驗收日102年6月3日為實際完工日，原告已遲延650天。依系爭契約第6條約定，遲延完工一日，應償付被告合約總價千分之一計算之違約金。而系爭契約第4條約定之工程總價為1038萬元，原告應賠償違約金674萬7000元（10,380,000×1÷1000×650＝6,747,000），縱以原告主張之完工驗收日101年5月4日計算，亦已遲延255天，原告亦應賠償
295萬8300元（按：正確應為264萬6900元；10,380,000×
1÷1000×255＝2,646,900；被告誤為295萬8300元），以為抵銷。
㈣聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告謙騰公司承攬被告坐落新北市○○區○○段○○○段00
000地號土地上之曹玫媛住宅新建工程（即系爭工程），並於99年6月25日簽訂工程承攬契約書（即系爭契約），約定契約總價為1038萬元。
㈡被告已給付原告謙騰公司系爭工程之第1至13期工程款。㈢原告林緗蓮曾簽發系爭本票交予被告作為系爭工程之履約保
證本票。嗣被告持系爭本票向本院聲請本票裁定，經本院以
102年度司票字第15521號裁定准予強制執行。以上為兩造所不爭（見本院卷一第113頁反面、卷二第6頁），並有系爭契約、本院102年度司票字第15521號裁定附卷可證（見本院卷一第15至79頁、第81頁），堪信為真實。
四、原告主張系爭工程已完工，被告應給付工程尾款73萬400元予原告謙騰公司，並應將交付被告之系爭本票返還原告謙騰公司等語，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審究之爭點為：㈠系爭工程違建部分遭拆除之風險，應由原告謙騰公司或被告負擔？㈡原告謙騰公司完成之系爭工程價值為何？原告謙騰公司得否請求被告給付尾款？若是，數額為何？㈢系爭工程何時完工？原告謙騰公司是否逾期完工？被告得否請求逾期違約金以之與原告之尾款債權抵銷？被告得否以原告謙騰公司未交付保固本票，主張同時履行抗辯，拒絕給付尾款？㈣被告持有原告林緗蓮簽發系爭本票及本票利息之債權是否不存在？原告謙騰公司請求被告返還系爭本票，有無理由？茲析述如下：
㈠系爭工程違建部分遭拆除之風險，應由被告負擔：
⒈原告主張被告指示施作之系爭工程範圍中，增建部分係屬違
建，有隨時遭主管機關強制拆除之可能，此為被告訂約時所明知，應由被告承擔拆除之風險等語；被告則辯稱系爭工程係在工程遲延狀態下，始發生違建拆除問題，依民法第502條規定，此項危險應由原告負擔等語。
⒉按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不
適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第509條定有明文。是定作人受領工作以前，其工作有滅失、毀損情事者，若其係因定作人指示不適當所導致，如承攬人於事前已將指示不適當之情事，通知定作人，即不能歸責於承攬人，自不應使承攬人受其損害，故應許承攬人有請求已服勞務報酬之權利。若定作人於承攬人施作前，已明知其指示係屬不當，致工作有滅失、毀損之風險，卻仍要求承攬人依指示施作，承攬人當無庸重複通知定作人，而由定作人自負滅失、毀損之風險。
⒊系爭契約第7條約定：「乙方（即原告）承攬之工程，應按
照甲方（即被告）圖樣及施工附件確實施工，不得偷工減料…」、第6條第2項第2款約定：「增建施工期間，如遇建管單位查察致工作於約定期限始完工者，所衍生之遲誤期間應予扣除。」（見本院卷一第16頁），原告應按被告指定之圖樣、施工附件等施作系爭工程，而兩造於訂約時復已預見於施作增建部分之工程時，有遭建管單位查察而影響工期之可能。顯見被告已明知依系爭契約所附圖樣、施工附件施工之結果，有遭建築主管機關拆除之風險，復於系爭契約約明由原告依圖施作。則系爭工程施工後遭拆除而滅失、毀損之風險，自應由被告負擔。原告有請求已施作而遭違建拆除部分之承攬報酬。
⒋至被告抗辯系爭工程違建遭拆除，係因原告遲延所致，依民
法第502條規定，危險應由原告負擔一節，經查，系爭工程遭建築主管機關拆除，應係工程本身包含違建部分，有違建築法令規定所致。不論原告是否遲延完成工程，應均無法避免違建部分事後遭拆除之結果。被告辯稱係因原告遲延始導致系爭工程遭違建拆除云云，並非有據，自無可取。
㈡原告謙騰公司完成之系爭工程價值為1022萬6407元，原告謙騰公司得請求被告給付尾款57萬6807元：
⒈原告主張於每期工程完成時，均由被告勘查驗核無誤，支付
第1至13期工程款，原告應施作之工程均已完成等語；被告則辯稱系爭工程並未驗收，原告尚有工程未完成，且存有瑕疵等語。
⒉依系爭契約第5條第2項約定：「㈠本合約簽訂後（第一期
款）由甲方（即被告）預付總價款之百分之二十與乙方以資進行各項施工事宜計207萬6000元…。㈡本工程第二期款由甲方按乙方實際進度於一樓基礎完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款6％計62萬2800元。㈢第三期款由甲方按乙方實際進度於一樓屋頂完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款6％計62萬2800元。㈣第四期款由甲方按乙方實際進度於二樓屋頂完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款6％計62萬2800元。㈤第五期款由甲方按乙方實際進度於三樓屋頂完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款6％計62萬2800元。㈥第六期款由甲方按乙方實際進度於鋁門窗完成可粉刷時經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款6％計62萬2800元。㈦第七期款由甲方按乙方實際進度於內外牆粉刷完成時經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款6％計62萬2800元。㈧第八期款由甲方按乙方實際進度於一工全部完工經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方負責請領使用執照，乙方始得以書面向甲方申請該項完成部分工程款6％計62萬2800元。㈨第九期款由甲方按乙方實際進度於增建二次二樓屋頂版完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款
6％計62萬2800元。㈩第十期款由甲方按乙方實際進度於增建二次三樓屋頂版完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款6％計62萬2800元。
第十一期款由甲方按乙方實際進度於增建二次四樓屋頂版完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款6％計62萬2800元。第十二期款由甲方按乙方實際進度於增建二次屋突完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款6％計62萬2800元。第十三期款由甲方按乙方實際進度於整棟內外牆粉光貼磁磚、抿石子、拆架完成經甲方驗收人員勘查驗核後，由乙方以書面向甲方申請該項完成部分工程款6％計62萬2800元。」、同條第3項約定：乙方於依附件圖說全部工程完工，經甲方驗收人員正式驗收合格後，給付83萬
400元整…」（見本院卷一第16頁），是系爭工程定有分階段查驗（即勘查驗核）之約定，除第1期預付款外，第2至13期工程款均係於各階段工程查驗後付款，而尾款則於完工正式驗收合格後給付。
⒊按工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同
。第一階段是各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者。承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成。第二階段是於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵。於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序。第三階段之瑕疵是保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。除此之外，第三階段之瑕疵亦有因為驗收期間，定作人於驗收記錄中直接記載尚未完成之瑕疵修補，定作人同意承攬廠商於驗收後再行修補者。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之須要時，併以交付承攬人為驗收程序之一環。倘定作人已佔用工作物，並進而使用該工作物，或轉移工作物予他人時，應認承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，進入第三階段之瑕疵擔保範圍，即民法第493條至第495條之瑕疵擔保責任。承攬人就其完成並已交付使用部分之工程，得請求相當價值之報酬。否則一方面賦與定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵、或有部分未施作，執為未完工、未驗收之抗辯而拒絕給付報酬，自有違誠實信用之原則。是系爭工程固存有是否完工，及工程瑕疵之爭議，然被告既不爭執已入住系爭工程所在房屋（見本院卷一第113頁反面），就被告已受領並先為使用部分之工程，應認已完成驗收程序，原告自得就該部分工程，依前揭系爭契約第5條3項約定，請求被告給付已受領使用部分之尾款報酬。另系爭工程既已由被告入住使用，若有瑕疵，僅得依即民法第493條至第495條規定，或契約約定，請求原告另負瑕疵擔保責任，並由被告就瑕疵部分，負舉證之責。
⒋至於被告雖已給付第1至13期工程款等情，惟兩造既未辦理
正式驗收，亦未見兩造提出各期查驗紀錄，尚難僅因被告已給付第1至13期工程款之事實，即推認原告已完成全部之工程。茲就被告抗辯原告未完成之各項工程（見本院卷二第49至64頁），剔除被告不爭執部分，整理如附表1「被告抗辯」所示，即本件原告未施作應予扣減之工程價值共計15萬3593元，說明如下：
①附表1項次肆之3「內牆壁1：2水泥粉光」、項次肆之
5「樓梯1：2水泥粉光粗」、項次肆之6「外牆壁1：
2水泥粉刷粗」部分：被告抗辯原告未舉證其水泥係使用台泥牌宜蘭沙及使用益膠泥為黏著劑云云。惟查，被告既已入住系爭工程房屋，應認工程業經驗收，進入瑕疵擔保或保固範疇，應由被告就系爭工程存有瑕疵負舉證責任，已如前述。是被告若抗辯此部分工程存有水泥廠牌或黏著劑之規格不符瑕疵，自應由被告負舉證責任。然被告既未證明此部分確存有瑕疵，亦未證明曾通知原告修繕，則此部分工程自不須扣減工程價值。
②項次伍之1至24之「W1」、「W2」、「W3」、「W4」、「
W5」、「W6」、「W7」、「W8」、「W9」、「W10」、「W11」、「W12」、「W13」、「W14」、「W15」、「W16」、「W17」、「W17-1」、「W18」、「W19」、「W20」、「W22」、「W23」、「W23-1」門窗工程部分：查系爭契約工程估價單載明「正新鋁門窗用材料用10公分厚料，採CLH310推窗、CLH192拉窗，門310系列，並檢附國家試驗室風雨測試報告…」（見本院卷一第28頁），是原告施作此部分門窗工程，應採用經國家試驗室風雨測試報告、廠牌為正新之鋁門窗。而原告林緗蓮100年12月26日電子郵件記載：「2.另說明工程鋁門窗的部分因施工中完成的鋁窗是使用正新廠牌的加工窗及把手與曹小姐所需要的正新鋁門窗及把手不一但本公司也非常有誠意的想要解決問題也尋求廠商但廠商方面也提不出曹小姐所需要的型號，本公司也希望讓本工程盡快能完成那可不可以麻煩曹小姐若妳可以找到你要的型號，本公司願意配合按裝及補足合約所訂的價差作為賠償…」（見本院卷二第66頁），足見原告施作之此部分工程所使用之門窗廠牌等規格，確與契約約定之規格不符，且被告已於入住使用前之
100年12月26日以前向原告反應請求改正，並非於入住後始發現本項瑕疵。原告完成此部分之工程價值，自應扣減相當之價差。而此部分之工程價差，應酌定為工程估價單所列「複價」之30％，計算如附表1項次伍之1至24「判斷應扣金額」所示。
③項次伍之30「圍牆大門」部分：被告固抗辯本項工程電動
大門因不能通電，無法從屋內開啟疵云云。惟查，被告並未證明原告施作之本項工程，確有瑕疵並曾通知原告修繕，故本部分工程不須扣減工程價值。
④項次柒之A之一之1之-2「K.S29300A600V大理石單投」及
陸之A之一之1之-3「MCCB0-000-000-00000V」部分：被告抗辯因未辦理驗收程序，被告並不知悉此部分是否有使用合約約定之廠牌云云。惟查，被告並未證明原告施作之本項工程，確有規格不符之瑕疵並曾通知原告修繕，故本部分工程不須扣減工程價值。
⑤項次柒之A之一之2之-2至-13之「MCCB0-000-00-00
000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「ELB2P15A30mA0.1SEC.」、「MS220V2HP」、「FL液面控制器附電擊棒（高低水位）220V」、「PBLGx1Rx1220V」、「PLYx1220V」、「COS(自動及手動選擇開關）」部分：被告抗辯因未辦理驗收程序，被告並不知悉此部分是否有使用合約約定之廠牌云云。惟查，被告並未證明原告施作之本項工程，確有規格不符之瑕疵並曾通知原告修繕，故本部分工程不須扣減工程價值。
⑥項次柒之A之一之3之-2至-14之「MCCB0-000-000-00
000V」、「MCCB0-000-00-00000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「ELB2P20A30mA0.1SEC.」、「
ELB2P15A30mA0.1SEC.」、「MS1∮220V20A」、「TIMER110V24HR」、「PBLGx1Rx1220V」、「COS(自動及手動選擇開關）」部分：被告抗辯因未辦理驗收程序，被告並不知悉此部分是否有使用合約約定之廠牌云云。
惟查，被告並未證明原告施作之本項工程，確有規格不符之瑕疵並曾通知原告修繕，故本部分工程不須扣減工程價值。
⑦項次柒之A之一之4之-2至-9之「MCCB0-000-000-00000V
」、「MCCB0-00-00-00000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「MCCB0-00-00-00000V」、「ELB2P20A30mA0.1SEC.」、「ELB2P15A30mA0.1SEC.」部分：
被告抗辯因未辦理驗收程序，被告並不知悉此部分是否有使用合約約定之廠牌云云。惟查，被告並未證明原告施作之本項工程，確有規格不符之瑕疵並曾通知原告修繕，故本部分工程不須扣減工程價值。
⑧項次柒之A之二之1「PVC電線600V2.0mm」、「PVC電
線600V5.5mm」、「PVC電線600V8mm」、「PVC電線600V14mm」、「PVC電線600V22mm」、「PVC電線600V30mm」、「PVC電線600V50mm」、「PVC電線600V200mm」部分：被告抗辯因未辦理驗收程序，被告並不知悉此部分是否有使用合約約定之廠牌云云。惟查，被告並未證明原告施作之本項工程，確有規格不符之瑕疵並曾通知原告修繕，故本部分工程不須扣減工程價值。
⑨項次柒之A之二之2「PVC管1/2"x2.0mm(16)」、「
PVC管3/4"x2.0mm(20)」、「PVC管1"x3.0mm(28)」、「PVC管1-1/4"x3.5mm(35)」、「PVC管2"x4.0mm(52)」、「PVC管2-1/2"x4.5mm(65)」、「PVC管3"x
5.0mm(80)」、「PVC管配管另料」部分：被告抗辯因未辦理驗收程序，被告並不知悉此部分是否有使用合約約定之廠牌云云。惟查，被告並未證明原告施作之本項工程，確有規格不符之瑕疵並曾通知原告修繕，故本部分工程不須扣減工程價值。
⑩項次柒之A之三之4「雙連接地暗插座含面板配件全」及
柒之A之三之5「單切暗開關含大型面板配件全星光系列」部分：查「三樓電氣插座平面配置圖」、「四樓電氣插座平面配置圖」之標示（見本院卷㈡第67、69頁），3樓廁所、四樓廁所均應設置單聯插座及雙聯插座各1只；3樓客房兼儲藏應設置雙聯插座1只。合計前開處所應設置雙聯插座3只，單聯插座2只。惟本院於103年11月17日至系爭工程現場勘驗時，並未勘驗並紀錄本部分工程（見本院卷一第287頁），而依施作水電工程部分之 沈茂榮 所證（見本院卷一第248至251頁），亦不足以證明原告確有施作前開插座。是被告抗辯原告並未將前開雙聯插座3只，單聯插座2只安裝完成等語，應屬有理。自應扣減該部分之工程價值。依工程預算單記載「雙連接地暗插座含面板配件全」單價為80元/只；「單切暗開關含大型面板配件全星光系列」為135元/只。本項應扣減金額為「雙連接地暗插座含面板配件全」單價為240元（80元/只x3只＝240元）；「單切暗開關含大型面板配件全星光系列」為270元（135元/只x2只＝270元）。
⑪項次柒之A之四之3「裸銅線14m㎡」、「PVC線30m㎡
600V」部分：被告抗辯因未辦理驗收程序，被告並不知悉此部分是否有使用合約約定之廠牌云云。惟查，被告並未證明原告施作之本項工程，確有規格不符之瑕疵並曾通知原告修繕，故本項工程不須扣減工程價值。
⑫項次柒之B之一之6「0.5mm10P室內數位電纜」、「CAT-
6UTP資訊線」：被告抗辯因未辦理驗收程序，被告並不知悉此部分是否有使用合約約定之廠牌云云。惟查，被告並未證明原告施作之本項工程，確有規格不符之瑕疵並曾通知原告修繕，故本項工程不須扣減工程價值。
⑬項次柒之B之四之2「PVC管1/2"x2.0mm」、「PVC管
3/4"x2.0mm」、「PVC管1"x3mm」、「PVC管1/2"x3.5mm」、「PVC管2"x4mm」、「配管另料」部分：被告抗辯原告未使用約定之PVC南亞厚管材料云云。惟查，被告並未證明原告施作之本項工程，確有規格不符之瑕疵並曾通知原告修繕，故本項工程不須扣減工程價值。
⑭項次柒之C之一之1至11「坐式沖水馬桶配件全選色W」
、「檯面式洗臉盆選色配件全連抬面L」、「電話蓮蓬頭
S」、「浴缸配件全B」、「防蝕明鏡磨邊」、「廚房流理檯連抬面式混合龍頭K1，K2」、「茶水間流理檯面式龍頭K」、「衛生紙架」、「毛巾架」、「掛鉤」、「皮管龍頭1/2"」部分：查工程預算單記載，本項施作數量均為「0」，並於備註欄位記載「業主提供」（見本院卷一第36頁），足見本項工程不另計價，並係由被告提供設備予原告安裝，是原告縱未安裝，然因本項工程本未予計價，自無須扣減工程價值。
⑮項次柒之C之一之12「揚水泵陸上型1∮220V60HZ1HP」
、項次柒之C之一之14「廢水排水泵沉水式1∮220V60HZ1HP*1」部分：查證人沈茂榮證述：「（問：工程預算單第七頁12、13、14項是否全部有安裝？）12、14項沒有裝…」等語（見本院卷一第250頁），足見原告並未安裝本部分設備。依工程預算單記載此部分複價分別為6300元及7776元（見本院卷一第37頁），是此部分應扣減「揚水泵陸上型1∮220V60HZ1HP」6300元，及「廢水排水泵沉水式1∮220V60HZ1HP*1」7776元。
⑯項次柒之C之二之1至4「G.V球賽凡而15全流量型」、
「G.V球賽凡而20全流量型」、「G.V球賽凡而25全流量型」、「G.V球賽凡而40全流量型」、「G.V球賽凡而20全流量型連C.I.BOX」、「CV逆止凡而砲金銅20」、「CV逆止凡而砲金銅25」、「CV逆止凡而砲金銅40」、「防震軟管全不銹鋼製20」、「防震軟管全不銹鋼製25」、「防震軟管全不銹鋼製40附防漏片」部分：被告抗辯原告未使用約定之PVC南亞厚管材料云云。惟查，被告並未證明原告施作之本項工程，確有規格不符之瑕疵並曾通知原告修繕，故此部分工程不須扣減工程價值。
⑰項次柒之C之三之1至6、14「G.V球塞凡而50全流量型
」、「G.V逆止凡而砲金銅50」、「E.X防震軟管全不鏽鋼製50」、「高頸式落水頭50」、「地板落水頭方型50」、「明式清潔口50方型」、「明式清潔口100方型」、「不鏽鋼50x35mmt排水管」、「不鏽鋼配管另件」部分：被告抗辯原告未使用約定之PVC南亞厚管材料云云。惟查，被告並未證明原告施作之本項工程，確有規格不符之瑕疵並曾通知原告修繕，故此部分工程不須扣減工程價值。⑱項次柒之D之3及4「排風管100（浴廁用）」、「排油
煙管150（廚房排油煙用）」部分：查本院於103年11月17日至系爭工程現場勘驗時，並未勘驗並紀錄本部分工程（見本院卷㈠第287頁），而依施作水電工程部分之沈茂榮之證詞（見本院卷㈠第248至251頁），亦不足以證明原告確有施作前開插座。是被告抗辯原告未施作本項工程等語，應屬有理。故應扣減此部分之工程價值。依工程預算單記載本部分工程複價分別為2400元及1400元，故此部分應扣減「排風管100（浴廁用）」2400元、「排油煙管150（廚房排油煙用）」1400元。
⑲項次柒之D之5「PVC管25mm*3.0mmt排水管」、「PVC
管20mm*2.0mmt排水管」、「PVC管另件」部分：被告抗辯原告未使用約定之PVC南亞厚管材料云云。惟查，被告並未證明原告施作之本項工程，確有規格不符之瑕疵並曾通知原告修繕，故此部分工程不須扣減工程價值。
⑳綜上，本件各工項應扣減工程價值合計為14萬1086元，計
算如附表1「判斷應扣金額」「合計（項次肆+項次伍+項次柒）」。另依工程估價單記載系爭工程總價為1038萬元，其中除項次壹至柒之工程費用合計953萬4752元外，尚編列有「管理費含消耗費」66萬5248元、「發票完工報消」18萬元之間接費用（見本院卷一第23頁）合計84萬5248元（66萬5248元+18萬元＝84萬5248元），故前開各工項應扣減金額14萬1086元，尚應按比例扣減「管理費含消耗費」及「發票完工報消」計1萬2507元（14萬1086元x84萬5248元/953萬4752元=1萬2507元）。是本件應扣減工程價值總計為15萬3593元（14萬1086元+1萬2507元=15萬3593元）。故原告完成之工程價值應為1022萬6407元（1038萬-15萬3593元＝1022萬6407元）。
⒌原告應得請求被告給付已交付被告使用之已完成工程部分價
值之工程款，已如上開⒊所述。而系爭工程尾款金額為83萬0400元，亦如上開⒉所述，扣除原告自承被告已付10萬元（見本院卷一第4頁）及前項應扣減工程價值15萬3593元，原告尚得請求被告給付57萬6807元（83萬0400元-10萬元-15萬3593元＝57萬6807元）。
㈢系爭工程於102年6月3日完工，原告謙騰公司逾期完工
478天，被告得請求逾期違約金207萬6000元，經與原告之尾款57萬6807元抵銷後，原告已無餘額得以請求：
⒈依系爭契約第6條第2項第2款約定：「…所謂完工係指供
水供電及排水系統均正常可使用遷入居住之狀態。」（見本院卷一第16頁），可知系爭工程所謂完工，應達供水、供電、排水系統均可正常使用，以及可供被告居住正常使用之狀態。另工程估價單之工項既列有項次陸之3「三菱電梯4停（HCD-B）三人」之電梯工程（見本院卷一第29頁），電梯工程若未完成並達可使用狀態，對於系爭工程房屋之使用，即顯有不便之情，難謂可供被告正常使用。是系爭工程是否完工，至少應以供水、供電、排水系統及電梯均可正常使用為要件。
⒉查系爭工程固有如附表1所示少部分工程未予施作或門窗規
格不符契約約定之情，已如前述。惟被告既不爭執業已搬入系爭工程房屋使用（見本院卷一第113頁反面），足見系爭工程之供水、供電、排水系統應已達可正常使用之狀態，惟系爭工程之電梯工程部分，係於103年6月3日方達可使用之狀態，此有臺灣三菱電梯股份有限公司出具之完工驗收證明書及該公司104年3月3日三菱電梯法二字第L-51599號函：「說明：一、經查本公司訂單編號/L-51599、件名/曾公館（金霖營造）、工程地點/新北市○○區○○○街○○號之電梯設備工程，確實於102年6月3日辦理驗收完成。」（見本院卷一第210頁、卷二第81頁）。足見系爭工程應係於102年6月3日方達供水、供電、排水系統及電梯均達可正常使用之狀態，系爭工程應於斯時完工。至原告主張系爭工程於101年5月2日即已完工云云，然查，系爭工程之電梯既遲於102年6月3日方為驗收，自難謂系爭工程已於
101年5月2日完工，原告此部主張，尚非可採。⒊依系爭契約第6條第2項第2款約定之完工期限：「增建施
工期限：於取得使用執照日起算，於150個日曆天（星期例假日、國定假日或其他休息日計入）完工。…」（見本院卷一第16頁），參以新北市政府工務局使用執照副本通知書記載之發文日期：「100年3月24日北工施字第00000000000號」（見本院卷一第141頁），堪認被告主張系爭工程應於取得使用執照日即100年3月24日起算150日曆天完工，應屬可採。是自100年3月24日次日起算150日曆天，系爭工程應於100年8月21日完工。惟系爭工程遲至102年6月3日始完工，即已遲延652天（100年8月22日起至102年6月3日止）。被告主張原告遲延650天部分，應屬誤算。
⒋原告另抗辯系爭工程因違建遭拆除，不可歸責原告，被告不
得請求原告賠償等語。經查，依系爭契約第6條第2項第2款約定：「…增建施工期間，如遇建管單位查察致工作逾約定期限始完工者，所衍生之遲誤期間應予扣除。…」（見本院卷一第16頁），是違建遭遇建築主管機關查察影響期間之不可歸責原告之遲延日數應予扣除。次查，新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）最早係於101年2月16日以新北拆認一字第0000000000號函通知被告系爭工程係屬違建，依法不得補辦建築執照手續，該函並於101年2月17日送達，此有拆除大隊前開函文及送達證書可稽（見本院卷一第
182、192頁）。可推知系爭工程受建管單位查察之影響起始日應為101年2月17日。嗣系爭工程經拆除大隊分於101年7月6日及同年8月8日兩次拆除後結案，有拆除大隊
101年6月26日第0000000000號結案通知單：「上列違章建築，業經本大隊於101年7月6日依法拆除完畢，同意銷案。」及101年8月16日第0000000000號結案通知單：「上列違章建築，業經本大隊於101年8月8日依法拆除完畢，同意銷案。」可稽（見本院卷一第160頁、第131頁），堪認系爭工程受建管單位查察之影響日數，應相當於101年2月17日起至101年8月8日止，計174天，應予扣除。是原告實際遲延日數應為478天（652天-174天＝478天）。
⒌依系爭契約第16條約定：「乙方倘未依約於規定期限內竣工
時，每逾一日償付甲方違約金，按照合約總價千分之一計算，此項違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除…」（見本院卷一第18頁），是原告每遲延完工一日，應償付被告合約總價千分之一計算之違約金。本件逾期違約金金額應為496萬1640元（1038萬元x1/1000天x478天＝496萬1640元）。
⒍惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。參諸行政院公共工程委員會訂定之工程採購契約範本第17條：逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之…（由機關於招標時載明比率；未載明者，千分之1）計算逾期違約金。及採購契約要項第45條第2項規定：「…違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限。」，是政府採購案件多以每日依契約價金總額千分之1以上之比例，為逾期違約金之計算基準，並以契約價金總額之20％為其上限。本件因原告履約逾期，固堪認原告確因被告履約遲延而受有損害。惟本件逾期違約金依前項計算結果，高達496萬1640元，已達契約總價47.8％（496萬1640元/1038萬元x100％＝47.8％），顯屬過高。本院認應參酌前開採購契約要項之規定，酌減至工程總價之20％，即207萬6000元（1038萬元x20%=
207萬6000元）為適當。則本項逾期違約金207萬6000元經與原告之尾款57萬6807元抵銷後，原告已無餘額得以請求。
㈣被告持有原告林緗蓮簽發系爭本票及本票利息之債權不存在，原告謙騰公司得請求被告返還系爭本票：
⒈依系爭契約第5條第2項第1款約定：「本合約簽訂後（第
一期款）由甲方預付總價款之20％與乙方以資進行各項施工事宜計2,076,000元。同時乙方應交付甲方200萬元之以金融業為擔當付款人及乙方為發票人之履約保證本票一紙如附件，本工程經甲方正式驗收合格後，本票即交還乙方。」（見本院卷一第15頁），是系爭工程於簽約後，被告先預付
207萬6000元之工程款予原告謙騰公司，原告謙騰公司於同時交付200萬元之履約保證本票予被告，以擔保原告謙騰公司能依約履行系爭契約，然待系爭工程完工並經被告正式驗收合格後，該履約保證本票即應交還予原告謙騰公司。
⒉而系爭工程業於102年6月3日完工，已如前㈢所述，且被
告既已收受使用系爭工程，亦應認系爭工程業已完成驗收，亦如前㈡⒊所述，依前開約定，原告謙騰公司請求被告返還系爭本票，自屬有理。又被告既應將系爭本票返還予原告謙騰公司，亦足認被告持有系爭本票之原因債權關係已不存在，是原告林緗蓮請求確認被告持有原告林緗蓮簽發系爭本票及本票利息之債權是不存在部分，亦屬有據。
五、從而，原告林緗蓮請求確認被告持有系爭本票，及按票面金額200萬元計自102年9月23日起至清償日止，按年息6%計算之利息之本票債權不存在，及原告謙騰公司依系爭契約第
5條約定，請求被告返還系爭本票部分，為有理由，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。
六、原告謙騰公司聲明第1項請求給付之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年7月15日
民事第五庭法官黃明發以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月17日
陳立俐