裁判字號：最高法院101年台上字第3441號刑事判決
裁判日期：民國101年07月05日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三四四一號上訴人 廖國任 選任辯護人 郭緯中 律師上訴人 黎柄 均上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月二十八日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第九一號，起訴案號：台灣 板橋 地方法院檢察署九十七年度偵字第四四○七、五七七四、一三二一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人 黎柄均 上訴意旨略稱：㈠、黎柄均被訴與廖國任共同基於犯意聯絡，以假結婚之方式，使大陸地區女子 黃壽玉 非法進入台灣地區，檢察官原認其應成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之罪。於第一審審理時，檢察官未要求變更所引應適用之起訴法條，待上訴至原審後，始請求改依同條例第七十九條第二項之規定論處。乃原判決竟記載「檢察官上訴意旨已變更為應依台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之規定論處，基於『檢察一體』，無庸變更起訴法條」等語，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、黎柄均受廖國任之託，與黃壽玉假結婚，使之非法進入台灣地區，黃壽玉抵台後所為何事，伊無從得知，縱認其與黃壽玉假結婚，使之非法進入台灣地區，應接受法律制裁，僅應成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之罪，原判決論以同條例第七十九條第二項之罪，卻未說明適用法律之依據，有判決理由不備之違法。㈢、其因經濟困窘，迫不得已才同意與黃壽玉假結婚，不知黃壽玉在台灣地區與他人為性交易以營利之情形，其並未分取黃壽玉賣淫之所得。原審僅因其與黃壽玉假結婚，使之非法入境台灣，黃壽玉並在台灣地區賣淫，遽認其與廖國任就非法使大陸地區人民進入台灣地區犯行應成立共同正犯，然就其與廖國任究如何犯意聯絡、行為分擔，未予明確記載，並對其何以意圖營利，未予說明，有判決不備理由之違法云云。上訴人廖國任上訴意旨略稱：㈠、原判決以其與黎柄均出於獲取對價之犯意，使大陸地區女子非法來台，爰依台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之規定論處。惟就其使大陸地區女子非法進入台灣地區所獲之對價若干、其究係利用大陸地區女子在台賣淫而獲不法利益，抑或使大陸地區人民非法進入台灣地區，即獲有利益等攸關罪刑認定之重要事項，疏未詳查，尚嫌速斷。㈡、原判決記載其分別與黎柄均、 楊坤田 共同基於意圖營利，使大陸地區女子黃壽玉、 黃秋燕 非法進入台灣地區之犯意聯絡，由黎柄均、楊坤田與黃壽玉、黃秋燕假結婚，使伊等非法進入台灣地區，並媒介伊等與他人為性交之行為等語。顯見原判決認定其係為媒介黃壽玉、黃秋燕來台賣淫，而使伊等非法進入台灣地區，則其所為意圖營利，使大陸地區女子非法進入台灣地區，與意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利間，當有刑法上想像競合犯之裁判上一罪關係，原判決竟認其犯意各別，應分論併罰，有判決適用法則不當之違誤。㈢、其使黃壽玉及黃秋燕先後非法進入台灣地區，乃基於單一行為之決意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，僅應成立集合犯一罪。原判決竟予以分論併罰，亦有適用法則不當之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定廖國任分別與黎柄均及已經判刑確定之楊坤田共同基於意圖營利，使大陸地區女子非法進入台灣地區之犯意聯絡，由黎柄均及楊坤田先後於民國九十五年九月二十七日、同年十一月三十日，前往大陸地區福建省，分別與無結婚真意之大陸地區女子黃壽玉、黃秋燕（以上二人已另經檢察官為職權不起訴處分確定）佯裝辦理結婚手續，於取得大陸地區各該縣市公證處核發之結婚公證書後先行返台，持上開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理認證取得證明，使黃壽玉及黃秋燕形式上取得黎柄均、楊坤田配偶之資格，再至轄區內之派出所，在「大陸地區人民進入台灣地區保證書」（下稱保證書）上填具其等分別與黃壽玉、黃秋燕為夫妻關係之不實內容，承辦警員未察，於上開保證書上簽註意見，黎柄均及楊坤田復於九十五年十月二十三日及九十六年一月一日至內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署，下簡稱移民署）填具大陸地區人民入出台灣地區申請書，連同大陸地區之結婚證書及上述保證書，辦理黃壽玉、黃秋燕進入台灣探親之旅行證，移民署承辦人員未能發覺其等係假結婚，乃發給入出境許可證。黃壽玉、黃秋燕即先後於九十六年三月十五日、同年八月七日非法進入台灣地區，黎柄均、楊坤田因此各向廖國任領取每月新台幣（下同）三萬元之報酬。廖國任於黃壽玉、黃秋燕抵台後，另與「女兒紅應召站」之不詳姓名成年人員，共同基於意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯意聯絡，與男客議妥價格及地點後，通知已經判刑確定之 張維騰 駕車搭載黃壽玉、黃秋燕與另名自行以來台工作為名之女子 卓林娜 （由檢察官另案處理）前往約定地點，以每次三千五百元至四千元不等之價格與男客為性交之行為等情。因而撤銷第一審關於上訴人等上開部分之判決，改判論處黎柄均共同意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑；廖國任共同意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區（二罪），又共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由（上訴人等其餘被訴部分，均已判刑確定）。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：前揭事實業據黎柄均、廖國任坦白承認，核與黃壽玉、黃秋燕、卓林娜及張維騰所述相符，並有上開結婚公證書、海基會認證之文件、保證書、大陸地區人民入出台灣地區申請書、戶籍謄本、移民署面談紀錄及「教戰手則」、資料卡可稽。因認黎柄均確有共同意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯行；廖國任確有共同意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區（二罪）及共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯行，並說明證據取捨及判斷之理由。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、黎柄均部分：⒈刑事訴訟法第三百條固規定法院於為科刑或免刑判決之情形，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。然若，檢察官就起訴之犯罪事實，已自行更正所引應適用之法條，法院於適用法律時，若認檢察官更正後所引應適用之法條並無不當，自無庸再贅予變更。經查黎柄均被訴與廖國任共同基於犯意聯絡，以假結婚之方式，使大陸地區女子黃壽玉非法進入台灣地區部分，檢察官原認其應成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之罪，於第一審法院審理時，檢察官雖未要求更正起訴法條，然於上訴至原審後，已請求更正為同條例第七十九條第二項，原審自無庸再贅予變更。原判決已敘明甚詳（見原判決第八頁第十一行至末行）。上訴意旨以自己之說詞，任意指摘原審認無庸變更檢察官所引應適用之法條，有判決不適用法則或適用不當之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。⒉台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項所謂之「意圖營利」，係指行為人主觀上有牟利意圖為已足，不以實際得利為要件。黎柄均坦承以每月收取三萬元報酬為代價，與廖國任共同基於使大陸地區女子非法進入台灣地區之犯意聯絡，由其與無結婚真意之大陸地區女子黃壽玉假結婚，使黃壽玉形式上取得其配偶之資格，再申請來台，至使相關機關承辦人員不察，黃壽玉因而非法進入台灣地區。因黎柄均既出於獲取每月三萬元對價之意，與黃壽玉假結婚，使之非法進入台灣地區，自應成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，原判決已說明其認定之依據及得心證之理由（見原判決第十一頁第十九行至第二十九行）。上訴意旨對於原審採證認事之職權行使及原判決已明白論斷之事項，持憑己見，再為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。⒊共同實行犯罪行為之人，在意思聯絡範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。該所謂意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決已說明黎柄均每月向廖國任收取三萬元報酬為代價，與廖國任共同基於使大陸地區女子非法進入台灣地區之犯意聯絡，由其與無結婚真意之大陸地區女子黃壽玉假結婚，使之非法進入台灣地區，其就此意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區犯行，與廖國任間有犯意聯絡及行為分擔等情綦詳（見原判決第九頁倒數第十行至倒數第四行）。上訴意旨指稱原判決就黎柄均與廖國任究如何犯意聯絡、行為分擔，未予明確記載，並對其何以意圖營利，未予說明，有判決不備理由之違法云云，係對於原判決已明白論斷說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、廖國任部分：⒈原判決係依據廖國任之自白，參酌黎柄均、楊坤田之供詞，佐以黃壽玉、黃秋燕、卓林娜及張維騰之陳述，徵引卷附結婚公證書、海基會之認證文件、保證書、大陸地區人民入出台灣地區申請書、戶籍謄本、移民署面談紀錄及「教戰手則」、資料卡等證據資料，相互勾稽核參，認定廖國任確有上述共同意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區（二罪）及共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯行，已敘明其憑以認定之證據及得心證之理由。此部分上訴意旨對於原判決已明白論斷之事項，任憑己見，漫言指摘，自非適法之第三審上訴理由。⒉刑法之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。廖國任先分別與黎柄均、楊坤田共同基於犯意聯絡，以每月給付三萬元之代價，由黎柄均、楊坤田與大陸地區女子黃壽玉、黃秋燕假結婚，使伊等非法進入台灣地區，即已成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，與其於黃壽玉、黃秋燕抵台後，另與「女兒紅應召站」之不詳姓名成年人員，共同基於意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯意聯絡，使黃壽玉、黃秋燕及另名以來台工作為由自行入境之卓林娜，以每次三千五百元至四千元不等之價格與男客為性交之行為，所犯之共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪間，難認係一行為所犯，不具想像競合犯之關係，原判決因認其所犯上開各罪犯意各別，行為互殊，予以分論併罰（見原判決第十頁第五行至第九行）。上訴意旨對原判決已明白論斷及採證認事之適法職權行使，持憑己見，為不同評價，並非適法之第三審上訴理由。⒊所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，將各個實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。集合犯之判斷，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；於主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。觀諸本件廖國任所犯之意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，又廖國任先後與黎柄均、楊坤田共同基於犯意聯絡，以每月給付三萬元之代價，由黎柄均、楊坤田分別與大陸地區女子黃壽玉、黃秋燕辦理假結婚，使伊等非法進入台灣地區，因該二次行為之時間不同，先後二行為間顯具獨立性，廖國任之犯意非屬單一，在刑法評價上，實難視其先後分別二次意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯罪實行，合為包括之一行為予以評價，原審爰未按集合犯論擬，已詳為說明（見原判決第九頁倒數第十行至第十頁第九行）。上訴意旨徒以自己之說詞，任意指摘原判決違法，難認為適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月九日
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