臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第890號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第890號刑事判決

裁判日期：民國107年10月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第890號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告宜杉成選任辯護人謝國允律師（ 法扶 律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第617號，中華民國107年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第5340號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、宜杉成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）列為禁藥管理，屬於藥事法所稱之禁藥，非經許可，依法不得轉讓。其竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國104年1月29日上午6時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號前之車牌號碼0000-00號自用小客車內，無償轉讓重量不詳（1次吸食量）之甲基安非他命予 張智程 （起訴書誤載為「 張智成 」，業經蒞庭實行公訴之檢察官於原審當庭更正）施用。嗣警方因張智程之指訴，得知宜杉成涉犯上開轉讓甲基安非他命犯行，而循線查悉上情。
二、案經臺灣高等檢察署高雄檢察分署告發由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查，並陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官，再由臺灣高雄地方檢察署檢察官移轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、被告宜杉成及其辯護人於本院審理時抗辯：張智程於警詢時之證述不具證據能力等語（見本院卷第43頁）：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。至於警詢中之陳述是否具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。經查，被告及其辯護人雖於本院審理時抗辯：張智程於警詢時之證述不具證據能力云云，然證人張智程於警詢時就被告有無無償轉讓甲基安非他命給他施用之證述，與其於原審法院審理時之證述，內容有所出入；惟證人張智程於警詢時之證述，是採取一問一答方式，且較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，亦未見警方有以不正方法對其取供（見原審卷第155頁）；再者，證人張智程當時並未直接面對被告，心理壓力較小，且其所供並涉及本身之犯罪，應無甘冒身陷囹圄之危險而為虛偽陳述之可能，故證人張智程於警詢時之證述具有可信之特別情況，且具證明犯罪事實存否之必要性，因此，證人張智程於警詢時之證述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，應有證據能力。
二、本判決下列所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述及相關書面陳述等證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第43至44頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第60至65頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告（以下簡稱被告） 宜杉成固 坦承於上開時、地，與張智程同在前揭車牌號碼0000-00號自用小客車內吸食毒品甲基安非他命之情不諱，惟矢口否認有上述轉讓甲基安非他命予張智程之犯行，辯稱：甲基安非他命是張智程帶來的，並非伊給張智程云云（見本院卷第63頁）。
二、經查：㈠被告於104年1月29日上午6時許，與張智程同在高雄市○
○區○○○路○○○巷○○號前之車牌號碼0000-00號自用小客車內之事實，業經被告於原審法院及本院審理時供認在卷（見原審卷第52頁背面至53頁；本院卷第63頁），核與證人張智程於原審法院審理時之證述相符（見原審卷第153頁背面至154頁），應屬真實。
㈡被告於警詢、偵訊時均供承：張智程於104年1月29日上午
6時許，在前揭小客車內所吸食之甲基安非他命，是伊免費請張智程施用的等語（見警卷第9至10頁；偵他405號卷卷第13頁），核與證人張智程於警詢時證稱：我第1次吸食（甲基）安非他命於104年1月29日早上6時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號前於自用小客9087-GM號車內吸食」、「（我所吸食的毒品）是 向宜杉成 拿的，沒有代價」等語相符（見偵4781號卷第10頁）；再者，被告於警詢時亦自承：伊與張智程為朋友，彼此間並無恩怨糾紛等語（見警卷第9頁），則證人張智程當無自陷於誣告之重罪追訴，而設詞誣攀被告之動機。故證人張智程上開於警詢時所為與被告於警詢、偵訊時自白一致之證詞，應屬可信，而足以補強被告上開於警詢、偵訊時自白之真實性。可見被告於104年1月29日上午6時許，在前揭自小客車內，確有無償轉讓重量不詳（1次吸食量）之甲基安非他命予同車之張智程施用，殊無疑義。
㈢至於證人張智程於原審法院審理時雖又證稱：其於104年1
月29日上午6時許，在前揭小客車內所吸食之甲基安非他命，是其與被告各出資新臺幣（下同）1千元，即共合資2千元，再由被告拿該合資金額2千元去向其所不認識之毒品上游購買甲基安非他命1包回來，並分一半甲基安非他命給其施用云云（見原審卷第153頁背面至157頁），然與其前於本院104年度上訴字第688號毒品一案審理時所證稱：其此次所吸食之甲基安非他命是其與被告合資，再由被告拿合資金額去向「南仔」購買甲基安非他命回來，且其與被告並未瓜分買回來之甲基安非他命云云互核（見偵他2528號卷第25頁背面至26頁），證人張智程就其個人取得甲基安非他命數量、毒品來源等重要合資購買甲基安非他命之事項，前後說詞顯有歧異，則證人張智程此次所施用之甲基安非他命是否確是與被告合資購買分得，誠有疑義；再者，證人張智程於警詢時復僅證稱：其此次所吸食之甲基安非他命，是其向被告拿的，且被告未向其收取任何代價等語（如前所述），且於警詢、偵訊時始終並未證述其有與被告合資購買甲基安非他命之情形（見偵4781號卷第9至11頁、24至28頁），因此，證人張智程迄至本院前案審理及本案原審法院審理時始翻異其詞，而為有利於被告之證詞，實難遽信；況且，被告歷次於警、偵詢、原審及本院審理時均未供述其此次有與張智程合資購買甲基安非他命之情（見警卷第5至22頁；偵4781號卷第88至91頁；偵他405號卷第13頁；原審卷第36頁背面至第37頁、第160頁背面；本院卷第60至65頁），故本院認證人張智程上開證稱：係與被告合資購買甲基安非他命吸食一節，應屬迴護被告之詞，並非可採。
㈣綜上所述，被告前開所辯，核屬飾卸之詞，殊無足取。本案
事證明確，被告上述轉讓甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較適用：被告為上開犯行後，藥事法第83條第1項之規定業於104年12月2日修正公布，並自同月4日起生效施行，修正前該條規定之法定刑是「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，修正後提高為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，比較修正前後之規定，以修正前藥事法第83條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，被告所為此次犯行應適用修正前藥事法第83條第1項之規定予以論處。
四、論罪及刑之加重：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，依法不得持有、轉讓；又甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而（修正前）藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之處罰（7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第
9條規定加重其刑至2分之1，而應依該加重規定處罰外，仍以（修正前）藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用（修正前）藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。查被告無償轉讓之甲基安非他命，並未扣案，其重量不詳，且卷內無確切證據足證被告所轉讓之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權，而於98年11月20日以行政院院臺法字第0980073647號令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，依罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定，認被告上開所轉讓之甲基安非他命數量未達前揭加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪；而張智程受轉讓時非18歲以下之未成年人，非應適用毒品危害防制條例第9條第1項加重處罰之情形，是被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，依前揭說明，應依（修正前）藥事法第83條規定論處。是核被告上述所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。另被告此次轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。
㈡被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經原審法院以100
年度交簡字第494號判決判處有期徒刑4月確定，於101年
4月9日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見原審卷第10至11頁；本院卷第26至27頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開有期徒刑以上之本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、被告有無刑法第59條之適用：被告於上訴理由狀內主張：若鈞院認被告犯罪，被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度之刑仍嫌過重，請依刑法第59條之規定酌減被告之刑」云云（見本院卷第12頁）。按依刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本院酌以甲基安非他命（屬禁藥，亦係第二級毒品）嚴重影響社會治安，且成癮性及對國民健康之危害甚高，轉讓之行為亦應嚴加非難，是被告所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告竟隨意轉讓，對社會秩序危害亦深。本案被告轉讓甲基安非他命雖僅1次，且數量非多，惟被告所犯轉讓禁藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，尚難謂其有情輕法重情形。再者，被告具有相當智識及社會歷練之成年人，其明知轉讓禁藥為違法行為，猶為轉讓甲基安非他命之犯行，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。是就被告本案轉讓禁藥之犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處（況被告於法院審理中又一再否認犯罪，亦難認有悔改之意），自無從據此而依刑法第59條之規定酌減其刑。
六、本院論斷部分：㈠原審就被告上述部分，認罪證明確，因而適用修正前藥事法
第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項規定，並審酌被告無償轉讓甲基安非他命予張智程施用，已戕害他人身心健康，並助長甲基安非他命之流通，所為實有不該，且其於法院審理時猶砌詞飾卸，不思反省，耗費司法資源，自應受有相當程度之刑事非難，暨其犯罪之目的、手段、素行、自述入監執行前擔任理貨員、月收入約
4萬元、須扶養1名養女等家庭狀況（見原審卷第161頁）、高職肄業之智識程度（見偵他2528號卷第42頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。並說明：扣案之甲基安非他命
3包、行動電話1支、塑膠鏟管1支、SIM卡1枚、存摺1本、金融卡1張、夾鏈袋2包、電子磅秤1臺、吸食器4支、甲基安非他命1罐、殘渣袋3個（見警卷第27、32頁），並無證據證明與上開犯行具關連性，故不併予宣告沒收（應由檢察官另為適法之處置）。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據
、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨或否認犯罪，或指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於103年12月13日上午6時49分許，在屏東縣○○市○○街○○○○號附近某處，持用門號0000000000號行動電話與 潘文娟 聯繫購毒事宜，並達成意思合致，嗣因雙方見面後，潘文娟欲以賒帳之方式購買甲基安非他命，為被告所拒絕，而未完成交易。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，至於涉及僅須自由證明，或彈劾證人信用性之事項，即不限定有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是以本案被告此部分既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、92年台上字第128號判例意旨參照）。復按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。
四、檢察官認被告此部分涉犯上開罪嫌，係以被告於警、偵詢時之陳述、證人潘文娟於警、偵詢時之證述、通訊監察譯文1份為主要論據。訊據被告固不爭執於上開時間，有與潘文娟通話，嗣並與潘文娟見面等情（見原審卷第52頁背面至53頁：本院卷第63頁背面至64頁），惟堅決否認有販賣甲基安非他命予潘文娟之犯行，於原審及本院審理時並辯稱：【因潘文娟在通話中有說要還我款項，且又說「順便那個」，所以我以為是潘文娟於還款後，又要向我借款，我並不知道是潘文娟要向我購買甲基安非他命，後來我與潘文娟見面取得還款後，潘文娟雖有表示要向我購買甲基安非他命，但是我馬上就對潘文娟說「沒有甲基安非他命可以賣你」，而拒絕潘文娟之請求】等語（見原審卷第36頁背面至37頁、第160頁）、【我找潘文娟她還給我700元，剩下沒有還，她跟我說要買毒品，我說我在工作，那有毒品賣給她】等語（見本院卷第63頁背面至64頁）經查：
㈠被告於103年12月13日上午6時49分許，在屏東縣○○市○
○街○○○○號附近某處，持用門號0000000000號行動電話，與潘文娟所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣被告於同日上午7時6分後未久，在屏東縣屏東市之屏東監理站附近，與潘文娟見面，且被告並未交付甲基安非他命予潘文娟，亦未自潘文娟取得甲基安非他命對價等事實，業經被告供明在卷（見原審卷第52頁背面至53頁；本院卷第63頁反面至64頁），核與證人潘文娟於原審法院審理時證述情節相符（見原審卷第147至152頁），並有臺灣高雄地方法院103年度聲監字第2273號通訊監察書1份、通訊監察譯文1份存卷可憑（見偵4781號卷第56頁背面、第109至110頁），堪信為真實。
㈡觀之彼等前開通訊之監察譯文內容：「（被告持用門號0000
000000號行動電話，潘文娟持用門號0000000000號行動電話）〈103年12月13日上午6時49分許〉潘文娟：你還有在屏東嗎？被告：有呀。
潘文娟：你等一下到我們那個公司門口，好不好？我還你錢呀，順便那個呀。
被告：公司門口，幾點？潘文娟：現在也可以呀。
被告：那我現在過去。
潘文娟：好呀。你那邊有嗎？被告：有呀有呀，不要再給我欠了呀。
潘文娟：好啦好啦。
被告：嗯。
〈103年12月13日上午7時6分許〉被告：我在你公司門口。
潘文娟：旁邊就好啦。
被告：嗯。
潘文娟：好」（見偵4781號卷第56頁背面）。
參酌證人潘文娟於原審法院審理時證稱：其於103年12月13日上午6時49分許與被告通話時，除要還款給被告外，在通話中所說「順便那個呀」、「你那邊有嗎」，是要向被告購買甲基安非他命等語（見原審卷第147頁背面至148頁、第
150至151頁），暨被告於警詢、偵訊時經警方、檢察官分別提示前揭譯文內容後，亦均自承：潘文娟在通話中是要向其購買甲基安非他命，但是其最後並沒有拿甲基安非他命給潘文娟等語（見警卷第14頁；偵他405號卷第13頁）等情以觀，可見證人潘文娟除欲返還款項予被告外，於通話中所述「順便那個呀」、「你那邊有嗎」，應即是詢問被告是否有甲基安非他命可供販售之意，而此意亦為被告於通話時所知悉，故被告於原審法院審理時辯稱：潘文娟於通話中說「順便那個」，其以為是潘文娟於還款後，又要向其借款之意，其並不知道是潘文娟要向其購買甲基安非他命之意云云（見原審卷第36頁背面至37頁、第160頁），顯屬畏罪情虛之語，要難採信。
㈢檢察官固於原審法院審理時主張：被告於103年12月13日上
午6時49分許通話時既已與潘文娟達成甲基安非他命買賣契約之意思合致，則被告顯已著手於販賣第二級毒品罪之構成要件行為，而應論以販賣第二級毒品罪之未遂犯等語（見原審卷第161頁），然由前揭譯文內容可知，潘文娟於通話中雖有分別陳述「你等一下到我們那個公司門口，好不好？我還你錢呀，順便那個呀」、「你那邊有嗎？」，以示除還款予被告外，亦有欲向被告購買甲基安非他命之意（業如前述），然被告於通話中僅分別回應「公司門口，幾點？」、「有呀有呀，不要再給我欠了呀」，以表示確定見面取回款項之時間、地點，及其現有甲基安非他命，但如果潘文娟欲向其購買甲基安非他命，則不得再賒欠價金之意而已；然就此尚不足以證明被告即願將其所持有之甲基安非他命無任何條件販賣予潘文娟，應甚灼然。且依前揭譯文內容所載，被告與潘文娟於通話中亦未就交易甲基安非他命之數量、價格等重要買賣內容有所表示，此由證人潘文娟於原審法院審理時到庭證稱：其是與被告見面時，才向被告說要購買價值500元之甲基安非他命等語觀之（見原審卷第150頁背面至151頁），益徵明顯；況且，倘被告與潘文娟於通話中已達成交易甲基安非他命之意思合致，則被告理應攜帶甲基安非他命與潘文娟見面，但經本院核閱全部卷證資料，並未見被告確有攜帶甲基安非他命至現場與潘文娟見面。因此，是否仍可認被告於與潘文娟通話時已與潘文娟達成買賣甲基安非他命之合意，誠有疑義。故本院尚難遽認被告於此次通話中已與潘文娟達成買賣甲基安非他命之意思合致，而已著手於販賣第二級毒品罪之構成要件行為，反而應僅是彼等2人買賣甲基安非他命準備聯絡之預備行為而已。因此，檢察官上開主張，尚難以遽採。
㈣證人潘文娟於原審法院審理時另證稱：其與被告見面還款後
，有向被告表示「想購買甲基安非他命500元，但我沒有錢」，而被告就說「我也沒有東西」等語明確（見原審卷第
151至152頁），而此證詞與被告於本案審理時所供述其與潘文娟見面後並無甲基安非他命與價金交易之情節吻合，足見被告於與潘文娟見面後，亦未達成買賣甲基安非他命之意思合致，亦彰彰明甚。
五、綜上所述，檢察官以被告於警、偵詢時之陳述、證人潘文娟於警、偵詢時之證述、通訊監察譯文1份為證，尚不足為被告有為上開犯行有罪之積極證明，僅足佐證被告有為法律所不罰之販賣第二級毒品預備行為而已，是檢察官所指出之證明方法尚無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，自應為被告無罪判決之諭知。
六、檢察官上訴意旨：原審諭知被告宜杉成被訴販賣第二級毒品予潘文娟未遂部分無罪，固非無見，惟查：㈠潘文娟前於民國103年11月27日16時27分許、同日16時44分、及同日16時55分許，均以門號0000000000號行動電話，與被告使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，被告隨即於同日下午5時許，至潘文娟當時之工作處所附近即屏東縣○○市○○路○○○號屏東監理站前之廣興公園見面後，當場以500元，販賣甲基安非他命1包予潘文娟；潘文娟另於103年12月9日
6時16分許，以上開門號行動電話與被告聯繫，隨即於同日
7時許，在上開地點，當場向被告購買價值1500元之甲基安非他命1包，然僅交付800元，尚積欠被告700元等事實，業經法院判決有罪確定在案，此部分事實應堪認定。㈡被告與潘文娟先後完成上開2次甲基安非他命交易後，又於103年12月13日6時49分許、及同日7時6分許，使用上開行動電話門號聯繫，被告隨即前往上開地點與潘文娟見面，潘文娟當時返還先前積欠被告之700元等情，經被告坦承在卷（見原審106年11月16日準備程序筆錄），並有相關通訊監察譯文（見偵字第4781號卷第56頁）為證。就該次雙方聯繫見面之目的，被告於偵查中即供稱：潘文娟原本在對話過程中也是要跟我買安非他命，可是我沒有拿給他等語（見偵他
405號卷第13頁），已足認與毒品交易有關。再證人潘文娟於審理中證稱：我跟被告買毒品的話，不會直接在電話中說要買安非他命，不會說要買多少錢等語（見原審107年5月23日審判筆錄）。參以被告先前兩次販賣甲基安非他命予潘文娟之通訊譯文可知，被告係以「你是要嗎」、「跟以前一樣是不是」等隱晦之簡短對話，傳達相互間聯繫買賣甲基安非他命之意思。據此，足認潘文娟於本案即103年12月13日
6時49分許，於電話中向被告問：「你等一下到我們那個公司門口，好不好？我還你錢呀，順便那個呀」、「現在也可以呀」、「你那邊有嗎」，被告隨即答以：「有呀有呀。不要再給我欠了呀」，依先前雙方之通話默契，被告已明白知悉潘文娟當時擬向被告購買甲基安非他命，且被告已同意潘文娟購買毒品之要約，雙方就交易毒品之時間、地點、種類之重要之點均已達成合意，至為明顯。㈢再觀諸被告與潘文娟該次通話聯繫過程中，被告甚且於通話中叮囑潘文娟：「不要再給我欠了呀」，與被告先前於103年12月9日販賣甲基安非他命予潘文娟之通話聯繫過程中同樣向潘文娟強調：「不能欠喔拿現金喔」等語，核屬雷同，足徵被告欲以先前一貫之交易模式，即一手交錢一手交貨之方式來交易毒品，若非被告已與潘文娟達成販賣毒品之合意，被告又何必在電話要求潘文娟交易不可以再欠錢？足認被告在與潘文娟以電話聯繫過程中，已經著手實行販賣第二級毒品之構成要件行為。按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為，最高法院100年度台上字第3553號判決意旨可資參照。被告在本案與潘文娟之聯繫過程中，已就交易毒品之種類、時間、地點、交易方式達成合意，縱雙方事後因故未能完成交易，僅屬販賣毒品既遂或未遂之問題，不影響被告已著手於販賣第二級毒品之犯行。原審判決認被告所為僅是買賣甲基安非他命準備聯絡之預備行為，顯有違誤。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
七、本院再查：按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照）。查證人潘文娟前於民國103年11月27日16時27分許、同日16時44分、及同日16時55分許，以門號0000000000號行動電話，與被告使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，被告隨即於同日下午5時許，至潘文娟當時之工作處所附近即屏東縣○○市○○路○○○號屏東監理站前之廣興公園見面後，【當場】以500元，販賣交付甲基安非他命1包予潘文娟；潘文娟另於103年12月9日6時16分許，以上開門號行動電話與被告聯繫，隨即於同日7時許，在上開地點，【當場】向被告購買取得價值1500元之甲基安非他命1包，然僅交付800元，尚積欠被告700元等事實，雖經臺灣高雄地方法院104年度訴字第204號、本院10
4年度上訴字第688號判決判處被告販賣第二級毒品罪刑確定在案，固有上述判決2份及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第25至32頁、66至71頁）。然觀之前開
2次甲基安非他命之買賣，彼等2人均已就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致，並進一步完成毒品標的物與價金之交付（按第2次亦已交付部分價金），則揆之前揭判決意旨，自應論已符合販賣第二級毒品既遂罪之構成要件，並無疑義。惟本院再觀之前揭103年11月27日、同年12月9日之毒品買賣，彼等2人第1次買賣之金額為500元，而第
2次買賣之金額則為1500元，足見彼等前後2次之買賣金額並非固定一致不變，且本件於連絡買賣毒品之電話中，雙方就買賣毒品標的物之數量與買賣價金或其它交易重要內容亦無進一步之磋商，況被告在通話中雖表示「有呀有呀」即有甲基安非他命之意，惟緊接著稱：「不要再給我欠了呀」，而明白表示拒絕賒欠毒品價金，依上開通話譯文及潘文娟原審所述， 潘女 於通話後十幾分鐘與被告見面時即表示「沒有錢」，此情形與買賣毒品雙方就現金交易達成合意後，始因買方無現金支付價金而未遂之情形尚屬有間，而與買方向賣方表示要以賒欠方式購毒，遭賣方拒絕之情形較為相當，況本件並非被告主動兜售未果，自不能認已著手。是檢察官上訴意旨執被告前曾2次販賣甲基安非他命之不同情形，而遽為推論被告本次之販賣毒品行為已經著手實施，自難採信。
八、按證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法（最高法院105年台上字第1872號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨指訴之前揭犯行等情，已如上述。檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認定。
九、原審因而以不能證明被告此部分犯罪，而為被告此部分無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官陳君瑜提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國107年10月23日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官施柏宏法官翁慶珍以上正本證明與原本無異。
無罪部分檢察官如不服本判決，如認有刑事妥適審判法第9條之理由，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
有罪部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國107年10月23日
書記官高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。