裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第833號刑事判決
裁判日期：民國107年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第833號上訴人即被告 劉文息 選任辯護人 李靜怡 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度訴緝字第13號，中華民國107年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第8008號、第9687號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉文息（綽號「19仔」）與 邱俊偉 （綽號「 阿寶 」、「 寶哥 」，另案經本院判處有期徒刑4年確定）、 侯谷儒 為朋友關係，以由劉文息負責提供海洛因，邱俊偉以其所有門號0000000000號行動電話1支、電子磅秤1臺、夾鏈袋1盒供為聯絡、秤重、分裝工具，及負責轉交海洛因予購毒者之分工模式，因之，邱俊偉、侯谷儒認為劉文息在販賣毒品一事居於「老大」地位。後劉文息與邱俊偉共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，由劉文息於民國104年9月17日12時33分前某時，在某不詳遊藝場內，與侯谷儒談妥以新臺幣（下同）1萬5,000元之價格販賣海洛因1包（重量約1錢）予侯谷儒，侯谷儒乃於同日12時33分許，使用門號0000000000號行動電話撥打邱俊偉上開門號行動電話，向邱俊偉詢問「 大仔 有交代你嗎？」，邱俊偉答以「有啦」，2人乃約定約15分鐘後見面交易毒品，侯谷儒於同日12時47分許再撥打電話予邱俊偉，告知其已到達高雄市○○區○○街與吉林街口「水果師傅水果專賣店」附近，邱俊偉即於稍後在該水果專賣店前，交付海洛因1包（重量約1錢）予侯谷儒，並收取價金1萬5,000元，而完成交易，後邱俊偉從中取得3,
000元，餘款1萬2,000元則轉交劉文息。
二、 嗣經警 對邱俊偉持用之上開行動電話門號實施通訊監察，待時機成熟，於104年12月21日14時30分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往邱俊偉之高雄市○○區○○街○○巷○○號2、3樓住處執行搜索，當場扣得邱俊偉所有上開門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、供秤重分裝用之電子磅秤1臺、夾鏈袋1盒，後邱俊偉因毒癮戒斷症狀發作，於當日20時30分許送往高雄榮民總醫院救治，侯谷儒則於翌日（22日）經警提訊到案，邱俊偉亦於同年月23日11時許出院後接受警詢，經互核邱俊偉、侯谷儒供述，而查悉上情，再於105年2月4日查獲劉文息。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠上訴人即被告劉文息（下稱被告）、辯護人均爭執證人邱俊偉、侯谷儒警詢陳述之證據能力。經查：
⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⒉證人邱俊偉就本案海洛因是否為被告所提供，證人邱俊偉、
侯谷儒就如附件所示通聯內容中之「大仔」是否指被告等節，於警詢、原審證述不同。本院審酌本案係因對證人邱俊偉持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發現邱俊偉涉有販賣毒品犯嫌，警方乃於104年12月21日對邱俊偉住處進行搜索及訊問證人邱俊偉，並於翌日（22日）提訊另案在監執行之證人侯谷儒，此均屬法定程序；且依證人邱俊偉、侯谷儒警詢筆錄（見警卷第3-30、147-156頁）觀察，證人邱俊偉係於毒癮戒斷症狀發作送高雄榮民總醫院救治出院後（23日）始製作警詢筆錄，而侯谷儒於接受警詢過程中，一開始即陳稱「我有輕度身心障礙，精神疾病，現在不用請律師，到檢察官那邊再請」等語，惟並未表示其有受器質性精神病症影響而無法陳述之情形，而員警對證人邱俊偉、侯谷儒進行詢問時，均採取一問一答方式，證人邱俊偉、侯谷儒除供述本案毒品來源、交易毒品經過外，證人邱俊偉亦自白除本案外另涉有販賣毒品行為，證人侯谷儒則自白有施用毒品情事，其等於偵訊、原審具結作證時，亦均未曾有警詢陳述係非出於自由意志之抗辯；又參酌證人邱俊偉、侯谷儒之社會歷練（當時年約40多歲、30多歲）、與被告僅為朋友關係，其等於案發之初接受警詢，當較少外力不當干擾及事後利益權衡，相較於其等在原審接受訊問時，尚需面對被告，心理壓力自較警詢為重；再者，買賣海洛因屬我國明令禁止之違法行為，無不以相當隱密而為，除當事人外，難認此情會廣為週知，或存有其他較易取得且具同等重要性之證據，證人邱俊偉、侯谷儒警詢時就本案毒品交易過程之陳述，無替代性證詞可供取代。綜上，本院認為證人邱俊偉、侯谷儒之警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪事實存否所必要，是依上開規定及說明，應認證人邱俊偉、侯谷儒警詢陳述，均具證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用除上開所述屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第80-82頁），本院並依被告聲請傳喚製作被告警詢筆錄之員警到庭進行交互詰問；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠訊據被告矢口否認有本案販賣第一級毒品犯行，辯稱：「我
的綽號是『19仔』，不是『大仔』，警詢時，我有戒斷症狀，又要照顧生病的母親，員警說不承認會被收押，之後才跟警方談條件，所以製作2次筆錄。在地方法院是郭律師叫我承認，不然會被收押，我才承認。我與邱俊偉、侯谷儒有債務糾紛，他們一個是故意陷害我，一個是神經病」云云（見本院卷第77-78、210頁）。
㈡經查：
⒈證人邱俊偉有於如犯罪事實欄一所載時、地，以1萬5,000元
價格販賣海洛因1包予證人侯谷儒證人邱俊偉、侯谷儒於104年9月17日12時33分、47分許為如附件所示通聯內容，稍後由證人邱俊偉在高雄市○○區○○街與吉林街口水果攤前，交付海洛因1包（重量約1錢）予證人侯谷儒，並收取價金1萬5,000元等情，業經證人邱俊偉於警詢、偵訊（見警卷第26、48、53-56頁，105偵8008號卷《下稱偵一卷》第59-60頁）、證人侯谷儒於警詢、偵訊（見警卷第146-147頁，偵一卷第55-56頁）證述明確，核其2人所證相符，並有通訊監察書、如附件所示通訊監察譯文在卷可憑（見本院卷第215之1、之2頁，警卷第16
6頁）。是此部分事實，堪予認定。⒉被告固以前詞置辯，而證人邱俊偉於原審證稱：「我是故意
誣陷被告，104年9月17日是我自己販賣海洛因。我與侯谷儒在電話中提到的『大仔』不是被告，我也不知道『大仔』是什麼身分」等語，證人侯谷儒亦於原審證稱：「104年9月17日我向邱俊偉購買毒品，有跟一位『大仔』聯絡，但『大仔』不是在庭的被告，是另外一個人。我有精神疾病，會幻聽、幻覺，精神狀況時好時壞」等語。惟查：
⑴依證人邱俊偉、侯谷儒接受警詢、偵訊過程，及其等對如附
件所示通聯對話中「大仔」之陳述①警察機關於104年12月21日至23日執行搜索及詢問證人邱俊
偉、侯谷儒之過程，係在證人邱俊偉毒癮戒斷症狀發作送高雄榮民總醫院救治出院後始為之，而證人侯谷儒於接受警詢過程中，亦未表示其有受器質性精神病症影響無法陳述等情，均業如上開⒈⑵所述；且參以證人邱俊偉於104年12月23日接受警詢時，一開始即表示「我的毒品來源是『19仔』（即被告之綽號）」等語（見警卷第7頁），後就員警再提示其與證人侯谷儒另於104年9月1日21時54分許之通聯，其則表示對該次是否毒品交易「忘記了」（見警卷第24-25頁），惟對本案104年9月17日之通聯則表示「交易有成功」，衡情，證人邱俊偉若意在誣指被告，豈有就不同之通聯時間，區別哪通要誣指被告、哪通不要誣指被告；又證人侯谷儒於105年3月2日再次接受警詢、偵訊時，就被告曾於10
5年2月4日偵訊坦認「104年9月17日賣侯谷儒1錢差不多1萬2,000元」等語（見偵一卷第21頁，詳如後述），就價金部分強調「應該是1萬5,000元」等語（見警卷第165頁，偵一卷第41頁背面），並於偵訊說明「之前我的精神狀況不好，今天的精神狀況比較好，我講的都實在，我確實有去找劉文息後，再去找邱俊偉購買海洛因」等語（見偵一卷第42頁），衡情，證人侯谷儒於104年12月22日警詢時縱有其所謂「精神狀況不好」，當不致發生其就104年9月17日購買毒品全部過程之證述，其中一部分內容受「精神狀況不好」影響致不實，另一部分內容卻又不受「精神狀況不好」影響之情形。
②證人邱俊偉於104年12月23日警詢證稱：「我的毒品來源是
『19仔』（即被告之綽號），他是我老大，認識大概1年左右」等語（見警卷第7、28頁），已足以顯示被告與證人邱俊偉之相對地位（「老大」VS「小弟」），而依此對照證人邱俊偉、侯谷儒如附件編號⑴之通聯對話：「侯谷儒：喂，寶哥喔，大仔交代你嗎？」、「邱俊偉：嘿～喔～」、「侯谷儒：我 阿儒 啦。」、「邱俊偉：嘿，我知道。」、「侯谷儒：大仔有交代你嗎？」、「邱俊偉：有啦」，該對話中「大仔」，顯然為證人邱俊偉、侯谷儒默契認定之同一人；又參酌證人邱俊偉、侯谷儒就該通聯對話中之「大仔」所指何人，分別於104年12月23日、22日警詢，即指認被告之口卡照片，並各在該口卡照片旁書寫「19」、「大仔19」，有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見警卷第42、157頁），而證人邱俊偉、侯谷儒亦分別於105年1月21日、3月2日警詢均證稱：「『大仔』是指劉文息『19仔』」等語（見警卷第51、164頁），顯見該通聯對話中之「大仔」並非被告固定之綽號，而係依被告相對於證人邱俊偉、侯谷儒之地位或角色之稱謂。
③證人邱俊偉、侯谷儒於原審就上開通聯對話中之「大仔」係
指何人，證人邱俊偉陳稱：「（辯護人問：你賣給侯谷儒之海洛因之來源為何？）就是我說的『大仔』，我不知道他是什麼身分，人家介紹就拿給我」、「（審判長問：檢察官起訴這次販賣1萬5,000元海洛因，你有拿到3,000元？）是」、「（審判長問：其餘1萬2,000元誰拿去？）拿給『大仔』」、「（審判長問：『大仔』是何人介紹你認識？）我想不起來」等語（見106訴緝13號卷《下稱原審訴緝卷第12
0、122頁），證人侯谷儒證稱：「（檢察官問：這一通通訊監察譯文有提到『大仔』，是否『大仔』就是被告？）不是，『大仔』是另一個人」、「（辯護人問：『大仔』是否本案被告？）我也不能確定，應該不是」、「（辯護人問：你剛才說『大仔』另有別人，到底『大仔』是誰？）我想不起來」等語（見原審訴緝卷第149頁背面、152頁背面）。
④綜合證人邱俊偉、侯谷儒於警詢、偵訊明確指出「大仔」係
指綽號「19仔」之被告，而與其等通聯對話中「大仔」所顯示之地位或角色相符，相較其等於原審就「大仔」係指何人一事，卻明顯有刻意隱瞞真相、模糊事實、迴護被告情事。⑵依被告歷次供述觀察①警詢陳述部分（此部分論述內容，為本院對被告上開辯解是
否可採之認定）本案卷內雖無被告警詢錄音資料（高雄市政府警察局左營分局函稱「105年6月許因電腦主機硬碟壞軌致原始主機檔案資料損壞，經送廠商修復後未能還原修復任何檔案，致無法再行燒錄警詢錄影檔案資料」等語，見原審訴緝卷第94頁職務報告），惟被告於105年2月4日14時15分許第一次警詢，就員警詢問本案及另可能涉犯之104年8月18日販毒等犯嫌均否認之，陳稱「係帶證人邱俊偉、侯谷儒向『老鼠炎』購買海洛因」，而於同日15時45分許第二次警詢時，員警先詢問被告帶同證人邱俊偉、侯谷儒向「老鼠炎」購買海洛因之次數，經被告回答後，再詢以：「（員警問：據『阿寶』之供述，所販賣之毒品皆為你所有，你如何解釋？）是我跟他共同出資，是我所有的沒錯」、「（員警問：邱俊偉向老鼠炎所拿之毒品，係由何人聯繫？）係由我聯繫，再叫『老鼠炎』將毒品叫『阿寶』拿回來」、「（員警問：『阿寶』去向『老鼠炎』所拿之毒品，金錢是如何交付給『老鼠炎』？）是邱俊偉拿過去，都是『阿寶』平常販賣毒品的貨款，不足的部分再由我拿錢補足交給『阿寶』，所以『老鼠炎』所賣的毒品是由我購買，再交由『阿寶』（即邱俊偉）去拿還有販賣」、（員警問：邱俊偉販賣毒品，所得之帳款金額是否要交付給你，大約幾天算一次帳？）有，要拿給我，他都帶在身上，但如果不夠的話，我會幫他補足。幾天算一次帳不一定，他毒品如果賣完就會跟我算帳」等語（見警卷第104-105頁），顯示第二次警詢，員警並未針對本案或特定販毒事實為詢問，若如被告所辯與警方有交換條件，警方當以堅實特定之犯罪事證，豈有如上開籠統、未就特定販毒犯罪事實為詢問之理；又證人即製作被告第一、二次警詢筆錄之員警 施博鈞 於本院證稱：「本案一開始是潘小隊長的案件，因為他升職的關係，所以我是從後半部慢慢接手到結束。我印象中，105年2月4日第一次警詢，被告好像是否認，我們依照被告陳述完成筆錄」、「我製作完被告第一次筆錄，先讓潘小隊長看，因為我對案件為什麼開始不是那麼清楚，他比較清楚，所以我讓他先看，他看完後說被告第一次筆錄有許多不實部分，要我做補強，要我再設計幾個問題問被告」、「在我承辦、參與的其他案件，也有像本案短時間內製作二次筆錄的情形，大部分都發生在毒品案件上，有的時候是上游看到藥腳，或看到譯文思考，會想如果不在這邊承認的話，待會兒到檢察官那邊問的時候會比較難回答」等語（見本院卷第131頁背面-132、133頁背面），亦恰與被告第二次警詢內容係依循被告第一次警詢坦承「有帶同證人邱俊偉、侯谷儒向『老鼠炎』購買海洛因」之此一脈絡再為詢問，而有上開詢問結果相符；再者，被告亦於本院陳稱：「施博鈞員警好像不是當天跟我說如果不承認會被收押禁見的警員，我也不記得是哪位警員這樣對我說」等語（見本院卷第132頁背面-133頁）。則被告空言、無事證可佐之「遭員警以不承認會被收押」之辯解，自屬可疑。
②被告偵訊、原審陳述部分
被告於105年2月4日偵訊自白本案犯罪事實，經檢察官諭知3萬元交保，被告於同日繳納保證金後釋放，後檢察官於
105年6月27日以被告涉犯販賣第一級毒品犯嫌提起公訴，被告於105年10月3日原審初次準備程序就本案犯罪事實自白犯罪（指定辯護人郭律師），後被告經原審多次傳訊未到、拘提無著，原審乃於106年1月17日發佈通緝（被告前業於105年12月15日因另案毒品案件經判處有期徒刑7月、3月確定，已發佈通緝），嗣被告於106年2月5日經警緝獲並於同日入監執行，經原審於同年2月23日提訊被告，被告仍就本案及另案施用毒品犯罪事實均自白犯罪（原審指定公設辯護人），後原審再於同年3月20日行準備程序，被告仍就本案犯罪事實自白犯罪（指定辯護人郭律師），後被告始於同年5月16日準備程序（選任辯護人柳律師─法扶律師）以係遭「檢察官、警員稱如承認犯罪，就可以直接回去」為由否認犯罪（其後於107年2月6日、3月13日審判程序，仍為相同之辯解）等節，有各該訊問筆錄、臺灣高雄地方檢察署被告具保責付辦理程序單、臺灣高雄地方法院通緝稿、刑事報到單、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見偵一卷第21、23頁，105訴585號卷《下稱原審訴字卷》第10-14、49頁，原審訴緝卷第38-43、79-82、117頁背面、
158頁背面，本院卷第174-202頁），顯見被告就本案犯罪事實，於原審、在不同辯護人辯護、未受羈押、另案送監執行後，前後3次坦認犯行，此明顯與其於本院所辯「是郭律師叫我承認，不然會被收押，我才承認」等語不符，亦與其於106年5月16日原審準備程序至辯論終結時否認犯罪之理由「檢察官、警員稱如承認犯罪，就可以直接回去」不符。③綜上所述，被告上開「員警說不承認會被收押」、「檢察官
、警員說如承認犯罪，就可以直接回去」、「是郭律師叫我承認，不然會被收押」辯解，不僅查無相關事證可佐為真，亦與其歷次接受詢（訊）問所呈現之陳述內容不符，並明顯有隨訴訟程序更異辯解內容之情形，顯不可信。
⑶何以本案無被告與證人邱俊偉、侯谷儒與被告之通聯內容？
亦未自被告處查獲毒品、夾鏈袋或磅秤等可供販毒所用之物？①依證人邱俊偉於警詢證稱：「我都是用公用電話打給被告，
或是有時候遊藝場碰面時，被告也會跟我交代一些事情」、「我與被告幾乎每天都會去遊藝場，我們互相是講好用公用電話聯絡」等語（見警卷第54-55頁），及證人侯谷儒於10
5年3月2日警詢證稱：「104年9月17日那天，我是在遊藝場先找到被告，我跟被告說我要拿東西（指海洛因），被告要我自己跟邱俊偉聯絡」等語（見警卷第165頁），顯見證人邱俊偉與被告聯絡方式為使用公共電話，而證人侯谷儒於104年9月17日係直接與被告在某遊藝場見面，則本案既係就證人邱俊偉所有之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，因此乃僅監錄的證人邱俊偉、侯谷儒間之通聯對話，而無其等與被告之通聯，自屬當然。
②本案係警方於104年12月21日14時30分許搜索證人邱俊偉住
處，查獲證人邱俊偉（經法院裁定羈押），後依證人邱俊偉、侯谷儒之陳述，始於105年2月4日搜索被告之住處及使用之小客車，時間上已間隔近2個月，而以被告常與證人邱俊偉在某遊藝場見面，證人邱俊偉既已遭羈押，被告自當有所警覺，因之，未能自被告住處或車輛查扣毒品等物，自屬可能。
⑷是綜合證人邱俊偉、侯谷儒於警詢、偵訊就本案交易海洛因
及海洛因來源為居於老大地位綽號「19」之被告之一致證述，相較其等於原審就如附件通聯中所稱「大仔」之人是否指被告一節，明顯有刻意隱瞞真相、模糊事實、迴護被告情事；且被告上開辯解，不僅查無相關事證可佐為真，亦明顯有隨訴訟程序更異辯解內容之情形，而被告於偵訊、原審計有
4次自白，恰與證人邱俊偉、侯谷儒警詢、偵訊所證述被告為本案毒品交易之海洛因提供者相符。是應認證人邱俊偉、侯谷儒於警詢、偵訊之證述，及被告於偵訊、原審計4次之自白，符於事實而可信。
⑸至於：
①被告於本院辯稱：「侯谷儒於第一次警詢未指認我，是第二
次借提時，警方將筆錄事先打在電腦上，由侯谷儒簽名；侯谷儒警詢筆錄是拷貝邱俊偉的筆錄」云云。惟證人侯谷儒於
104年12月22日第一次警詢即已指稱「我吸食的毒品都是向綽號『19』男子購買，但會透過綽號『阿寶』男子拿來給我」等語，並指認被告、證人邱俊偉之口卡照片在卷（見警卷第148-149、157頁），而證人邱俊偉於104年12月21日為警查獲當日拒絕夜間訊問，並因毒癮發作送高雄榮民總醫院救治，後於同年12月23日出院始接受警詢詢問，亦有各該調查筆錄在可憑（見警卷第3-6頁），被告上開辯解，明顯為混淆事實之舉。
②被告於本院另辯稱其與證人邱俊偉、侯谷儒有債務糾紛，可
能因此遭誣陷，並提出其與證人侯谷儒間之借據（見原審訴緝卷第161頁）為證。惟被告於偵訊陳稱：「邱俊偉、侯谷儒都有向我借過錢，彼此有爭執過，雙方臉色不好看而已，沒有打架」等語（見偵卷第30頁），顯見被告與證人邱俊偉、侯谷儒間縱有借貸糾紛，亦僅是口頭上爭執，其等並無深仇大恨，證人邱俊偉、侯谷儒是否因此誣指被告販毒重罪，自屬可疑。
③辯護人依本院調閱證人邱俊偉上開門號0000000000號行動電
話通訊監察卷宗，認為「證人邱俊偉另有毒品來源以及販毒網路，毋需幫被告跑腿，送交毒品予證人侯谷儒」。然證人邱俊偉是否另有單獨或與他人共同涉犯其他販毒罪嫌，此為檢、警機關應依相關事證另行依法偵辦之事，與被告、證人邱俊偉是否共犯本案，並無必然排斥關係，仍應依本案事證認定之。
④綜上，被告、辯護人上開辯解及主張，均無從為被告有利之認定。
⑹被告本件所為有營利之意圖，並與證人邱俊偉為共同正犯①按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責。
②經查，本案由被告提供海洛因，透過證人邱俊偉交付毒品及
收取金錢，而完成毒品交易行為，外觀上已具備販賣毒品犯行之要件，足見被告與證人邱俊偉就本件販賣海洛因行為，已有合意存在，並以分工實施方式達到販賣海洛因之目的；又被告與證人侯谷儒無深厚交情或其他密切關係，若非有利可圖，其應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，應認被告與證人邱俊偉本件販賣海洛因行為，確係基於營利之意圖共同為之。
⒊綜上所述，被告上開辯解，為圖卸刑責之詞，不足採信。是被告本案販賣海洛因犯行，事證明確，應依法論科。
㈢論罪、共犯、刑之加減⒈論罪、共犯
核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其於販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與證人即共犯邱俊偉就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒉刑之加減⑴依累犯加重其刑
被告前於103年間因施用毒品等案件，經法院判處有期徒刑
6月、4月（定應執行有期徒刑8月）確定，於103年11月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。
⑵依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
被告於偵訊、原審曾坦認本案犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。
⑶依刑法第59條酌減其刑
按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣第一級毒品行為僅有1次、對象亦僅1人，依本案情節，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，考量被告縱依上開⑴、⑵規定先加後減後，仍應量處有期徒刑15年1月以上，有情輕法重之情形，且無從與大盤毒梟之惡行，有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並先加後遞減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害毒品危害防制條
例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項」規定；審酌「被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟與共犯邱俊偉共同販賣海洛因以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；又被告提供毒品來源且為主要獲利者，其惡性及情節均較邱俊偉為重。復考量被告犯後供詞反覆，先於偵查及原審準備程序中坦承犯行，嗣於審理中否認犯行之態度，依偵審自白所減輕之刑度，自不宜過多，以及被告販賣對象、次數、數量及所獲利益等因素，末斟以被告自陳國小畢業、之前以借款收取利息為業，每月收入約10至20萬元、未婚、有一非婚生子尚未認祖歸宗之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑13年6月」；並說明「被告行為後，毒品危害毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項、第3項規定業已修正，並均自105年7月1日施行，依刑法第2條第
2項規定應適用上開修正後之規定，是⑴扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、電子磅秤1臺、夾鏈袋1盒，均係共犯邱俊偉所有且供販賣毒品所用之物，本於共犯責任共通原則，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⑵被告與共犯邱俊偉共同販賣海洛因之犯罪所得為1萬5,000元，惟共犯邱俊偉僅將1萬2,000元交予被告，被告本案犯罪所得為1萬2,000元，依刑法第38條之1第
1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。被告否認犯罪，提起上訴（
上訴理由即上開辯解及辯護人辯護部分）。惟被告確犯有上開犯行，業經本院認定、論述如前；且毒品危害防制條例第
4條第1項販賣第一級毒品罪法定刑為「死刑或無期徒刑」，原審業已審酌如上開所述刑法第57條所列量刑標準事項，及依上開加重、減輕事由酌量其刑後，量處有期徒刑13年6月，屬法定刑度內，亦無過重可言。
⒊是綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國107年10月23日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月23日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附件：
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