裁判字號：福建高等法院金門分院89年上更鶮字第1號刑事判決
裁判日期：民國90年03月07日
裁判案由：貪污
福建高等法院金門分院刑事判決八十九年度上更鶮字第一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李志澄 律師右上訴人因貪污案件，不服福建金門地方法院八十六年度訴字第八號，中華民國八十六年七月十七日第一審判決(起訴案號福建金門地方法院檢察署八十五年度偵字四一五號)，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○自民國(下同)八十四年三月間起至八十五年七月十六日止，任金門縣林務所經理課課長，負責承辦該所「森林公園兒童遊憩設施及步道工程」規劃設計及工程招標資格之研擬。其明知該工程於八十五年一月五日經該所所長 許寬 批淮公告公開招標，投標資格限制為領有政府登記合格之丙級以上營造廠商，竟圖使不具丙級以上營造廠資格之志聯實業有限公司(下稱志聯公司)取得參與投標資格之不法利益，於同年一月七日間，制作「金門縣政府林務所辦理兒童遊憩設施工程投標須知補充說明」，放寬投標資格，使兒童設施專業廠商亦得參與投標，並將該補充說明交予不知情之行政課承辦人 陳子明 ，附於金門縣林務所投標須知內，作為該次招標之正式文件，發送予領標之廠商，並於同年月二十日之公開招標中，使其他審標人員誤認偽作之補充說明，係經所長核准之文件，致志聯公司獲取參與投標之不法利益，因認被告有犯偽造公文書及圖利罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認圖利及偽造文書之犯行，並以：本件係基於工程需要才放寬資格，否則伊可將兒童設施及森林步道工程分開，即可符合福建省金門縣、連江縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物招標比價、讓價標準表及監辦權責劃分之規定，就兒童遊樂設施部分，可以比價或公開比價方式讓志聯公司得利，又伊係依投標須知第十七條，如投標須知內有未盡事宜，於開標前得隨時補充之規定，放寬投標資格，且曾於八十五年一月十日口頭報告所長放寬投標資格之事，又於投標時亦提出討論云云置辯。
三、經查修正前(八十一年七月十七日修正公布)貪污治罪條例第六條第一項第四款之依據法令從事公務之人，對於主管之事務直接圖利罪，所謂直接圖利，指行為人所為之行為，直接使自己或第三人(不含國庫)獲得不法之利益而言。依卷附之「金門縣政府林務所辦理兒童遊憩設施及步道工程」比價紀錄(見他字第二十四號卷第二十三頁正反面)，計有六家廠商提出比價，其中鴻德公司出價新台幣
(下同)三百三十七萬元為最低，而志聯公司則出價三百四十二萬元，並未得標。志聯公司除參與投標外，並未獲得任何不法利益。矧查，有關「森林公園兒童遊憩設施及步道工程」係由兒童遊憩設施工程及步道工程等二項工程合併辦理招標施建，其投標廠商資格無法令限制，並非僅限於營造廠商，凡與工程內項目相關者均有資格參與投標，以擴大參與為原則。本工程包含有兒童遊憩設施工程，其投標廠商資格亦包括兒童設施專業廠商參與投標。有關工程投標廠商資格之訂定，係依照工程項目訂定，並無法令規定或限制之依據。此有福建省金門縣政府八十九年八月廿二日(八九)府建字第一九三四二六二號函附本審卷可稽。依上開說明志聯公司之參與投標並無違法之情事，益見被告核淮志聯公司參與投標之行為並未使自己或志聯公司獲得不法之利益，自難以圖利罪論擬。
四、次查卷附金門縣林務所函復原審法院之「處理情形回復表」(原審卷三七頁)及同所回復本院之八十七年十一月十一日(八七)林行字第三四九號函附之「說明事項明細表」中均載明，若本件工程文件有未盡事宜時，被告可依據投標須知第十七條第四項之規定，提出補充說明，則被告就本案系爭「投標須知補充說明」，自係依職務有權制作之人，自無偽造文書之可言，又本案系爭投標須知補充說明，既係依工程投標須知第十七條第四項規定，於「開標前」所為之補充規定，是否須重為公告並無法令規定或限制之依據，業據金門縣政府於八十九年八月二十二日以(八九)府建字第八九三四二六二號函復說明甚詳，而被告為金門縣林務所經理課課長，乃系爭「森林公園兒童遊憩設施及步道工程」之承辦人，有權制作該補充說明，並屬主管之業務範圍內，被告既屬有權制作，且該補充說明又係得於「開標前」為之，且並無必須重為公告之規定，則該補充說明顯係原招標文件之另一獨立之文件，並非於「原文件上」作變更修改或添註，已不生「變造」之問題。
五、復查，本件標案辦理之權責區分，係由經理課辦理工程規劃設計、研擬投標須知後再送交行政課辦理公告、招標、開標、簽約等手續，故如須重新呈核後再辦理公告，亦當屬行政課之權責，而非屬被告經理課之職責，被告亦未特別交代行政課勿須重為公告等情，已據金門縣林務所行政課承辦人陳子明於本院證述甚明，復有金門縣林務所八十六年六月二十四日(八六)林行字第二０五號函，以處理情形回覆表答復說明甚詳，故就是否須重為公告一節，既非被告所能決定，被告亦未曾予以任何之指示或干預，亦顯見被告並非故意不為公告。行政課於辦理領標、開標及事後簽報過程中，除將該補充說明於領標時一起發放外，於開標時亦曾加以宣讀，此有行政課承辦人陳子明、林務所監標人員即會計 楊恭正 及政風葉媚媚於偵查中之證述可稽，亦足見行政課人員對該投標須知補充說明並未有何不同意見，亦未隱瞞而均依當時之作業方式公開辦理。
六、足見被告之辯解，尚屬可採，此外復查無其他積極證據，足證被告有圖利或偽造文書之犯行，應認其犯罪不能證明，原審未為詳求遽為被告論罪科刑，自有未合，被告上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應予撤銷改判，爰為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十年三月七日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法官沈銀和
法官林勤綱法官李宗榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官李麗鳳中華民國九十年三月二十一日