裁判字號：最高法院96年台上字第1147號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一一四七號上訴人甲○○
25號2樓上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第六一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二五六二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 郭啟勇 （業經判刑確定）原均受僱於乙○○（下或稱 陳某 ），惟彼等於離職時因薪資及勞工保險等問題與陳某發生糾紛，因而對陳某心生不滿。嗣於民國八十八年十月二十七日凌晨，上訴人與郭啟勇在台北縣樹林鎮某ＫＴＶ唱歌飲酒時提及此事仍氣憤難消，乃 共萌 前往陳某位於台北縣板橋市○○路○段○○○號二樓之住宅縱火之犯意。彼二人於同日凌晨二時三十分許，先準備去漬油一桶、尼龍繩一條、手套一付、塑膠盆子一個、廣告紙及及電話費收據各二張等物，旋於同日凌晨四時三十分許，共同前往乙○○住宅前。由上訴人在樓下把風，郭啟勇則持上開物品至二樓樓梯間 陳宅 大門前，先將部分去漬油倒入塑膠盆內，並將上述紙類分別置於去漬桶內及塑膠盆內，再以尼龍繩連接去漬油桶及塑膠盆後，然後再放火點燃該等物品，二人旋即逃離現場。嗣陳某聞有燒焦味外出查看，發現上述去漬油等物已起火燃燒，其住宅大門之鐵門遭燻黑且木門亦遭燒燬，旋即持滅火器撲滅火勢，其房屋始未遭燒燬等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同放火燒燬現供人使用之住宅，未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、按行為人基於單純放火之目的，而放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在建築物者，固僅成立刑法第一百七十三條第一項之放火燒燬住宅建築物罪。但若利用放火燒燬前揭住宅或建築物之方法，以達其殺人或傷害（包括重傷害及普通傷害）他人之目的者，則其所為除構成上述放火燒燬住宅建築物罪以外，並應依其是否已發生殺人或傷害他人身體之結果，而併論以殺人或傷害（包括重傷害及普通傷害）之既遂罪或未遂罪。原判決認定上訴人與郭啟勇因薪資與勞工保險之糾紛，而對陳某心生不滿，乃共萌前往陳宅放火之犯意，由上訴人在陳宅樓下把風，郭啟勇則至陳宅大門前放火點燃紙類及去漬油等易燃物品，惟被陳某發現持滅火器撲滅火勢，而未使房屋遭燒燬等情。並於理由內說明：依該住宅鐵門及木門遭焚燒後之狀況觀之，當時火勢必屬甚大，若當時未將火勢及時撲滅，必有延燒及整個住宅，進而將該住宅燒毀之可能。且上訴人前去縱火時，陳某與家人正於屋內熟睡，上訴人與郭啟勇亦均自承其等明知該處為陳某之住宅……云云（見原判決第七頁倒數第三行至第八頁第五行）。則上訴人與郭啟勇趁凌晨（四時三十許）陳某與家人正在熟睡之際，著手放火燒燬陳宅，是否有欲置陳某及其家人於死或受傷之直接故意或間接故意？即有一併探究明白之必要。究竟上訴人與郭啟勇至陳宅放火之動機或目的何在？係單純放火洩憤？抑有藉放火燒燬陳宅而達其殺害或傷害（包括重傷害及普通傷害）陳某及其家人之目的？此與上訴人所為除構成刑法第一百七十一條第三項、第一項之放火燒燬住宅未遂罪外，是否併犯殺人或傷害（包括重傷害及普通傷害）未遂罪攸關。原審對此未一併加以根究調查明白，遽論以前述放火燒燬住宅未遂罪，尚嫌調查未盡。㈡、卷查上訴人於警詢時供稱：「我與郭啟勇是在八十八年十月二十一日或二十二日當天，郭啟勇叫我去購買尼龍繩。當日上午十時許二人就把油桶放在其住處地下室，我問要作什麼，郭啟勇就說要去縱火，是由郭啟勇提議」、「我與郭啟勇有到現場（觀察）過，本來我與郭啟勇在八十八年十月二十一日或二十二日（詳細日期不記得）在當日由我購買繩子後，在當日十二時（晚上）兩人就準備去縱火，但兩人到達報案人住處發現其不在家，我與郭啟勇就回去了」等語（見偵查卷第六頁正面及反面）。而郭啟勇於警詢時亦供稱：「（於何時開始計劃縱火？如何將去漬油裝放？）我於民國八十八年十月二十二日上午十時左右至老闆乙○○的工廠內取得去漬油桶……於十月二十二日上午十一時左右以機車載至板橋市○○路○段○○○號地下室放置，就從右述的時間起有意念去縱火。」等語（見偵查卷第四頁正面及反面）。若其二人所述可信，則上訴人與郭啟勇早在本件案發約五、六日以前（即八十八年十月二十一日或二十二日）即謀議至陳宅縱火，並已購買尼龍繩、準備油桶及赴陳宅現場觀察，而著手實施放火之預備行為。原判決認定上訴人與郭啟勇係於「八十八年十月二十七日凌晨」在台北縣樹林鎮某ＫＴＶ唱歌飲酒時， 始共萌 前往陳宅縱火之犯意，並於同日凌晨二時三十分許準備去漬油及尼龍繩等物，似與上訴人及郭啟勇前揭警詢所陳未盡相符。究竟實情如何？此與上訴人犯罪時間暨其情節之認定有關；又依上訴人在警詢中所云，上訴人與郭啟勇於八十八年十月二十一日或二十二日前往陳宅準備縱火，但發現陳某不在家，就中止實施而返家，何以發現陳某不在家，上訴人等即中止縱火？其故安在？原判決未就此等詳加審究調查明白，亦未說明上訴人及郭啟勇前揭警詢所陳何以不足採信，遽為上開認定，亦有調查未盡及理由不備之違誤。又原判決事實認定上訴人與郭啟勇係於八十八年十月二十七日凌晨「四時三十分許」，共同前往陳宅放火等情；但其理由卻說明上訴人與郭啟勇前往陳宅之時間為同日「凌晨二時三十分許」云云（見原判決第四頁第一行至第二行），亦有事實與理由矛盾之違誤。㈢、按被告行為後刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更、或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（本院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。原判決於理由內說明：「茲查於被告行為後，刑法第二十八條共同正犯之條文內容業經稍加修正，又刑法第二十六條關於未遂犯之處罰得按既遂犯之刑度減輕之規定，亦經更改條次為刑法第二十五條第二項，並於000年0月0日生效施行；然經查因均非屬關於可罰性實體規範或刑度之更易，對於本案法律之適用不生新舊法比較之問題，依最高法院九十五年度第八次、第二十一次刑事庭會議決議之見解，猶應依一般法律適用原則，適用行為時法。」云云（見原判決第八頁倒數第六行至第七頁第二行）。原判決既認為被告行為後刑法第二十六條及第二十八條之修正，均非屬關於可罰性實體規範或刑度之更易，不生比較新舊法之問題，則依本院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨，自應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷。乃原判決一方面引用本院上述刑事庭會議之決議，一方面卻又認為應適用「行為時法」處斷，其理由顯屬矛盾。
㈣、按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決採用上訴人警詢自白筆錄，作為犯罪之證據（見原判決第四頁第五行至第十一行）。但依原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日踐行調查程序，亦未提示上訴人並告以要旨，以使上訴人就該項證據有陳述意見之機會，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第三十四頁至第三十七頁）。揆諸上開說明，其所踐行之訴訟程序自屬違法。又上訴人於發回前原審辯稱：「那（指警詢筆錄）是警察自己寫的」（見八十九年度上訴字第二五一二號卷第一二○頁）、「因為沒有簽名就不可以回去」等語（見九十二年度上更㈠卷第十八頁），似有抗辯其警詢筆錄非出於任意性之意思，自應審就明白，本院前次發回意旨已對此加以指明。乃原判決對於上訴人上開抗辯何以不足採信，並未加以論敘說明，遽採上訴人之警詢筆錄作為證據，亦有理由欠備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十二日
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