裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1438號刑事判決
裁判日期：民國99年10月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1438號上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第222號中華民國99年6月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第864號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院法院以93年度上易字第385號判決判處有期徒刑1年4月確定；復因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院以93年度易字第278號判決判處有期徒刑2年確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑2年8月，於97年10月12日縮短刑期執行完畢。
二、詎乙○○猶不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品牟利之犯意，於99年2月9日下午5時11分許，接獲丙○○以其持用之0000-000000號行動電話撥打其所使用之0000-000000號行動電話，以「泡茶」為甲基安非他命之代號，向其購買甲基安非他命，乙○○應允後，與丙○○約定在苗栗縣三義鄉第一公墓旁貨櫃屋交易，因丙○○不知地點，乙○○即委由甲○○前往帶領丙○○至上開地點，甲○○便前接應丙○○，2人到達該貨櫃屋後，丙○○在門外等候，甲○○則入內通知乙○○，乙○○遂交付甲基安非他命1包（含袋重1.41公克，包裝袋重0.41公克）予甲○○，要求甲○○交付予在外等候之丙○○，甲○○亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，未經允許不得非法持有、販賣，且所交付者為甲基安非他命，竟仍同意替乙○○交付，並向丙○○收取新臺幣（下同）2,500元之價金，再將價金轉交乙○○，而以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○。嗣因海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝隊查緝人員實施通訊監察時，發覺上開販賣毒品情事，旋即於同日下午5時20分許，在苗栗縣○○鄉○○路往公墓牌樓下附近小路攔檢丙○○，並扣得丙○○甫向乙○○購買之甲基安非他命1包（含袋重1.41公克，包裝袋重0.41公克）；復於同日下午7時5分許，經獲得上開第一公墓旁貨櫃屋所有人 邱健偉 之同意，在該貨櫃屋內執行搜索，而扣得乙○○所有供分裝毒品秤重用之電子磅秤1台、分裝匙2支及供本案販毒連絡使用之Changjiang廠牌行動電話機具1支（內含0000-000000門號SIM卡1張）等物，因而查獲。
三、案經海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。證人丙○○於偵查中所為陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，惟既係偵查中向檢察官所為陳述，並經證人丙○○具結在案，且本院復查無其他不法之情狀，並無顯不可信之情況，依上揭法條之規定，應均有證據能力。
二、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照）。本件海岸巡防署北部地區巡防局對於被告乙○○持用之0000-000000號行動電話施以通訊監察，係經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請臺灣苗栗地方法院核發通訊監察書，此有該院99年聲監字第23號通訊監察書、電話附表在卷可參（見臺灣苗栗地方法院檢察署99年度他字第129號卷第28-29頁），程式合法；又司法警察依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及其等辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，相關通訊監察譯文，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○二人均矢口否認有前揭犯行，被告乙○○辯稱：「我本身有做生意，不需要為了2500元犯重罪，只是幫丙○○向一位叫【 阿昌 】的男子調毒品給他，並沒有賺錢，當時是【阿昌】拿毒品給我時，丙○○剛好來，所以丙○○將錢交給甲○○後，甲○○才又將錢轉交給我，我又轉交給【阿昌】。」云云；被告甲○○辯稱：「我不是和乙○○共同販賣，只是順便將乙○○的朋友丙○○帶到貨櫃屋而已，僅單純替乙○○轉手毒品而已。」云云；惟查，被告二人對於前開時間、地點，以上述方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之犯行，於偵查中及原審審理時，均坦承不諱，核與證人即購買毒品之丙○○於偵查及本院審理中陳述之情節相符合，並有被告乙○○使用之0000-000000號行動電話門號與證人丙○○持用之0000-000000號門號之通聯紀錄及譯文、臺灣苗栗地方法院99年聲監字第23號通訊監察書及電話附表、內政部警政署刑事警察局99年3月6日刑鑑字第0990022594號鑑定書在卷足稽（見臺灣苗栗地方法院檢察署99年度他字第129號卷第28-31頁、99年度偵字第864號卷㈡第15頁）；復有扣案供分裝毒品秤重用之電子磅秤1台、分裝匙2支、內插0000-000000號門號SIM卡之Changjiang廠牌行動電話機具1支，及自證人丙○○身上扣得之甲基安非他命1包（含袋重1.41公克，包裝袋重0.41公克，驗餘後淨重0.9公克）可佐，該扣案物品經檢驗結果確含甲基安非他命成份，有前揭鑑定書可參，足見被告2人上開自白與事實相符，堪以採信。
二、本案雖因被告乙○○拒不供出其有何販賣毒品圖利之情形，致無從得知被告乙○○販賣上開甲基安非他命時，其購入甲基安非他命之確實價格，及是否有低買高賣，或減少重量再賣出以營利之情事，惟我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣甲基安非他命。本案被告乙○○與證人丙○○既非親故至交，此為被告乙○○所不否認，證人丙○○於本院審理中亦陳稱，其與乙○○沒有特殊關係，是在遊藝場認識的等語（本院卷第113頁背面）倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而為有償交易，是被告乙○○有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定，證人丙○○雖於本院審理中一再供陳述，其係請乙○○幫忙詢問、幫忙拿等語，惟如前所述，被告乙○○並無理由免費為證人丙○○代買毒品，所謂幫忙詢問及幫忙拿，僅為避人耳目之詞，證人丙○○前述話語之真意，應係指向被告乙○○詢問有無販賣，及要求被告乙○○販賣毒品予丙○○，故證人丙○○前述陳述尚難資為被告乙○○有利之證據，且本案尚無其他證據足認被告之毒品來源係【阿昌】之男子，自無法認定被告僅係替證人丙○○向【阿昌】之人買受賣毒品，被告乙○○所辯尚非可採。
三、按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院96年度臺上字第7057號、97年度臺上字第1757號判決意旨參照）。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。本案被告甲○○既知悉被告乙○○委其交付予證人丙○○之物係甲基安非他命，竟仍代為轉交，且代被告乙○○向證人丙○○收取價款，縱其僅係幫忙轉交，然其所參與者已係販賣毒品之構成要件行為，依前揭說明，自應論以共同正犯，被告甲○○所辯其非販賣毒品之共同正犯，尚非可採。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品，不得非法持有、販賣。核被告乙○○、甲○○2人所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其2人因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○既以已參與販賣毒品之構成要件行為，其與被告乙○○間就上開犯行，皆為共同正犯。被告乙○○前曾有如事實欄一所載之刑案科刑及徒刑執行記錄，於97年10月12日縮短刑期執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告甲○○固曾因違反毒品危害防制條例案件（98年4月19日及5月19日施用甲基安非他命），經台灣苗栗地方法院於98年10月26日以98年度易字第744號判決判處應執行有期徒刑9月確定，於98年12月30日易科罰金執行完畢，有台灣苗栗地方法院宣示判決筆錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表在原審卷可稽，然其於該案98年10月26日判決確定前，另因犯恐嚇、竊盜等案件（於98年2月26日起至98年4月10日止間犯案罪），經判處應執行有期徒刑壹年拾月在案，有臺灣彰化地方法院98年度訴字第1383號判決附原審卷第102頁至第126頁可參，雖因目前尚未執行，及定應執行刑，惟其前述二案號之犯罪，均係在裁判確定前所犯，嗣後合併定應執行刑之結果，前已易科罰金執行完畢之有期徒刑，僅能扣除，不能認為已執行完畢（參最高法院94年度台非字第249號、88年度台非字第258號判決意旨），故尚不構成累犯，附此敘明。
五、復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）；又所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。本案被告乙○○於檢察官偵查、及原審準備程序及原審審理時均已坦承犯行（見99年度偵字第864號卷㈡第22-23頁、原審卷卷第57、79頁）；而被告甲○○於原審準備程序及審理時均坦承受被告乙○○之託交付1包甲基安非他命給證人丙○○，並向丙○○收取價金2,500元之客觀行為，於偵查中亦坦承受被告乙○○之託向證人丙○○收取2,500元之事實，並供稱：伊係幫忙轉交等語（見99偵字第864號卷㈡第30頁、原審卷卷第57、75-76頁），此客觀行為係構成本案販賣第二級毒品罪之主要事實，依前揭說明，應認被告甲○○亦符合於偵、審中自白之要件，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之（無期徒刑部分不得加重）。
六、原審以被告乙○○、甲○○犯行明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項之規定，並審酌被告乙○○、甲○○販賣甲基安非他命予他人，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於身體健康之戕害，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，危害程度非輕，惟其等犯後已坦承犯行，已有悔意，販賣甲基安非他命數量僅0.1公克，次數1次，所得亦微，且被告甲○○參與程度較輕，本身未獲得任何利益，暨其等犯罪之動機、目的、分工情形、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑參年拾月，被告甲○○有期徒刑參年柒月；且認按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係刑法第38條第1項第2款之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。至於共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收（最高法院91年度臺上字第2419號、88年度臺上字2039號、93年度臺上字第2743號、98年度臺上字第969號判決意旨可資參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，但該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於被告或共同正犯所有者為限，始應予沒收，亦有最高法院98年度臺上字第5601號裁判意旨可資參照。故：㈠被告乙○○、甲○○共同販賣第二級毒品予證人丙○○所得之2,500元，為因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知被告乙○○與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，亦應以其等財產連帶抵償之。雖被告乙○○、甲○○於檢察官偵訊時，為檢察官自被告乙○○身上扣得現金38,900元（千元鈔38張、百元鈔9張）；自被告甲○○身上扣得現金10,000元（千元鈔10張），惟其等均否認其中包含上開販賣甲基安非他命之2,500元，被告乙○○供稱：案發當日伊在該貨櫃屋內賭博，賭現金，錢都混在一起，且有找替過，因為丙○○是給2張千元鈔及1張5百元鈔，伊被扣案的錢沒有5百元鈔，所以應該用掉了等語（見本院卷第81-83頁），既無證據證明其中包含上開販賣毒品所得，故不予諭知沒收，惟日後於執行時，得以其等上開財產連帶抵償之。㈡扣案之供本案販毒連絡使用之Changjiang廠牌牌行動電話機具1支（內含0000-000000門號SIM卡1張），係被告乙○○所有供本案販賣甲基安非他命所用之物，業據被告乙○○供承明確，且有通聯調閱查詢單附於台灣苗栗地方法院99年聲監字第23號卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段諭知沒收；另扣案電子秤1台、分裝匙2支，亦均係被告乙○○所有，且係被告乙○○分裝毒品所用，業據被告乙○○供明在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段諭知沒收，且上開物品因均已扣案，自無不能沒收之問題，毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償。㈢另扣案被告乙○○所有之甲基安非他命9包（含袋重合計21.3公克，包裝總重6.52公克）、海洛因4包，被告乙○○供稱係其個人施用等語（見原審卷第77頁），本院復查無證據可資證明該物品與本案販賣甲基安非他命有關，是上開物品並非供販賣甲基安非他命之用，雖依毒品危害防制條例第18條第1項規定，毒品不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，然依主刑、從刑不可分原則，前開物品沒收之從刑，應附隨於被告乙○○涉嫌施用或持有第一、二級毒品之主刑而同時宣告之。而證人丙○○為警查獲時所持有之甲基安非他命1小包（含袋重1.41公克，包裝袋重0.41公克），係被告2人出售給丙○○之毒品，為丙○○所有，自應於證人丙○○涉嫌施用或持有第二級毒品案件諭知沒收銷燬。㈣至於扣案之分裝袋1批，雖為被告乙○○所有，惟尚未使用包裝毒品甲基安非他命，且被告乙○○亦否認係預備供將來分裝供販賣之毒品之用，故不予宣告沒收；其餘扣案之行動電話機具、眼鏡盒等物，均無證據足以證明確與本案犯罪有關，亦不予為沒收之諭知。核其認事用法，均無違誤，且按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第五十九條酌減本刑，其援引法令，自屬失當（最高法院28年上字第1024號判例意旨參照）。被告甲○○本案犯罪情節，固比共同正犯同案被告乙○○輕微，惟其本身亦有用毒品前科，已見前述，其明知毒品之危害，猶於被告乙○○販賣毒品時仍為被告乙○○將毒品交付予買受人丙○○，並收取販賣所得之現金再轉被告乙○○，其犯罪情狀尚非可憫恕，自不能依刑法第五十九條規定，減輕其刑，原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告甲○○之犯罪情節比被告乙○○輕微，而為較輕之量刑，且僅量處減刑後之最低刑度三年六月多加一個月，已屬從輕量刑，從而，原審就被告二人之量刑亦稱妥適，被告乙○○、甲○○二人仍執前詞否認犯罪，被告甲○○另請求從輕量刑，其二人上訴均無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年10月7日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國99年10月7日毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。