裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年聲再字第140號刑事裁定
裁判日期：民國101年12月10日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度聲再字第140號聲請人 吳欽棋 即受判決人
王士正 林材謙 林全合 上列四人共同選任辯護人 劉烱意 律師上列聲請人等因違反貪污治罪條例等案件，對於本院97年度上訴字第1258號中華民國99年7月27日第二審確定判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第3072、3154、3919、3938號；移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第21415號、臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第20019號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠聲請人吳欽棋等人因違反貪污治罪條例案件，經鈞院97年度
上訴字第1258號判罪處刑，上訴後經最高法院100年度台上字第5766號判決駁回上訴確定。惟近日發現卷內有確實之證據，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據」事由，爰依法聲請再審。
㈡本案係由臺灣高等法院檢察署檢察官侯寬仁於90年間至雲林
轄區偵辦吳欽棋等人涉貪案件，並檢據相關證據向臺灣雲林地方法院聲請羈押吳欽棋等人，再由臺灣雲林地方法院檢察署（以下簡稱雲林地檢署）檢察官提起公訴。依雲林地檢署偵查卷內，存有同署檢察官徐維嶽92年9月19日簽呈，主旨：「職承辦92年度公訴蒞庭字第1233號被告 王金鎮 等人涉嫌貪污等案件，是否進行認罪協商，並就部分證據捨棄，敬請核示。」說明：「一、有關『土庫一場』於88年9月29日即受理申報土石方進場，而被告吳欽棋等人並未實際讓土石方進場，檢察官提出現場之照片加以佐證，並聲請法院羈押沈宗隆、吳欽棋、林全合、 吳讚樓 等人，經法院裁定准予羈押，惟依附件一所示之照片日期係88年9月27日，顯為棄土場剛成立之時所攝。二、有關起訴書所述被告違反廢棄物清理法部分．．．依內政部訂頒之營建剩餘土石方處理方案，明確認定為有用資源，非屬廢棄物範疇。三、有關土石未進入棄土場，而逕行採境外轉運．．．內政部營建署．．．可直接進行場外回收及再利用作業。四、有關被告 張隆生 自白一節，經法院當庭勘驗錄音帶後，認筆錄與內容有很多不符，而相關錄影帶又無法提出說明。六、有關不利檢方舉證之部分，是否捨棄或與被告進行認罪協商，誠屬兩難，是擬簽如主旨所示。」該簽呈經檢察長 朱朝亮 批示：「請 徐檢 與薛主任一同北上與特偵組侯檢及調查人員共同開會研商本案證據，被告及罪名，捨棄之範圍，並製成會議紀錄後，才據以向法院表達檢方意見。」足證雲林地檢署徐維嶽、主任檢察官薛水生曾因本案與侯寬仁共同開會協議，而該開會之內容，顯然係針對上開簽呈所載，侯寬仁在偵查時草率取證，以不實之照片及文書濫權聲押，違法製作不實偵訊筆錄，誤導法院。但該份雲林地檢署檢察官與侯寬仁等人開會之會議紀錄，雖不知有無附於卷內，肇致辯護人未能知悉詳情如何，然可明確得知者，乃雲林地檢署檢察長朱朝亮、主任檢察官薛水生、林豐文及徐維嶽等檢察官，渠等均知悉侯寬仁在本案之採證及提出相關文書證據予法院審酌時，容有重大缺失，已甚明確。原確定判決倘就上開雲林地檢署簽呈加以審酌或辨明釐清，即可明確得知聲請人等顯無圖利、偽造文書等犯行。原確定判決未予審酌，對於上開有利之證據並未予以採納，亦未於判決理由內說明不予採納之理由，自有判決不載理由之違法。
㈢雲林地檢署於93年2月13日向法院提出之92年度公訴蒞庭字
第3957號公訴補充理由書，均主張被告林材謙、王士正、林全合、張隆生等人，均係犯刑法第213條、第216條之偽造文書罪嫌，而捨棄貪污治罪條例犯行。基於檢察一體原則，於起訴後對訴訟繫屬之法院提出訴之擴張、減縮或追加、撤回之主張，均當然對審判法院產生「新主張」之效力。故雲林地檢署上開減縮犯罪事實之主張，既係經由檢察長核閱後，由蒞庭檢察官提出於法院，則當然對法院產生起訴犯罪事實減縮之效力。另依刑事訴訟法第273條立法理由，亦強調法院對於檢察官起訴事實與法條如有不明確或疑義者，事關法院審判範圍及被告防禦權之行使，應經由訊問或闡明之方式，使之明確。足見現行刑事訴訟法就起訴範圍之認定，係採納尊重檢察官減縮起訴事實之主張，以公開心證之法律見解，避免對當事人產生突襲性裁判。原確定判決未詳予說明上開檢察官減縮起訴事實認定之緣由，徒以原起訴書之記載為據，即有判決理由不備之違法。
㈣原確定判決漏未審酌「土庫一場」業者即現有石業有限公司
於88年6月16日重新提出之「堆置場轉運站計畫書」，竟以該公司於88年2月1日由吳讚樓向土庫鎮公所所提計畫書作為認定被告有罪之依據。殊不知後者已經作廢，而應以前者為準。原確定判決洵有「認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符」之情形，且發現「審判時未曾注意之證據」，構成再審之事由：
⒈原確定判決理由欄記載：現有公司經由吳讚樓於88年2月1日
向土庫鎮公所提出「堆置場轉運站計畫書」，申請設置「土庫一場」，惟因編排頁碼未依前揭設置管理要點之規定而被退回。現有公司乃於88年6月16日重新提出「堆置場轉運站計畫書」。原確定判決竟謂上開兩件申請書僅只編排頁碼不同而已，其餘內容皆相同云云，其認定事實與所採用證據顯屬不符。
⒉經查該兩件計畫書，除編排頁碼不同之外，其所載「土資場
之功能」亦不相同。此部分在一審時，檢察官亦同意當時未注意功能不同，現有公司於88年2月1日檢附88年2月「堆置場轉運站計畫書」發函申請設立土庫一場，遭土庫鎮公所退回後，於88年6月16日再次發函申請，並遞送新版本之88年7月「堆置場轉運站計畫書」供土庫鎮公所審查，而土庫鎮公所始依據上開88年7月「堆置場轉運站計畫書」會同其他單位審查，證人林材謙並當庭提出之88年2月「堆置場轉運站計畫書」原本，為一審當庭勘驗無誤，並影印節本附卷。而88年2月份之計畫書上所列申請具備之功能為「⒈收容營建廢棄土石、磚瓦、混凝土塊、礦渣、工程挖土方等」、「⒉資源再回收（分類加工處理）」、「⒊供應工程土石級配」。然重新提出之88年7月「堆置場轉運站計畫書」上所載功能已變更為「僅具暫存及轉運功能」，此有該計畫書節本在卷可稽。
⒊要之，現有公司申請土庫一場具備之功能，已變更為「暫存
」、「轉運」，至其餘資源回收等功能，均不在其中，土庫鎮公所亦據此而為審查。原確定判決卻置88年7月「堆置場轉運站計畫書」於不顧，硬指88年2月計畫書為鎮公所之審查版本，從而認定被告明知土庫一場申請具備「資源回收」功能云云，顯然對上開兩份文件加以混淆、張冠李戴。蓋88年7月之申請計畫書上既未載明具備「資源回收」等功能，則土庫一場內未具備「資源回收」、「分類加工處理」等機具設備，與其申請功能無違，被告豈有「明知土庫一場申請功能與應備設施不符而仍予核准」之情事。原審若依有效之88年7月「堆置場轉運站計畫書」之文書證據認定，當不致有上開錯誤之事實認定，故原確定判決顯有再審之事由。
⒋且原確定判決以早已作廢之申請書所載功能（具資源回收功
能）為主要基礎，進而認定土石方應實際進入土資場加以分類後，始可再行轉運，因轉運數量龐大，依常情北部之土石方不可能全部進入位於雲林縣之土資場而再行轉運，因而認定被告等人明知土石方未進入土資場，故所製作之土石方管制紀錄表、函覆工程主辦機關之完工證明等皆為不實，因而違法圖利業者。
⒌原審若依有效之88年7月「堆置場轉運站計畫書」之文書證
據認定，當不致有上開錯誤之事實認定，故原確定判決顯有上開再審之事由。
㈤原確定判決審判時未注意下列證據：⑴被告勘查轉運地點之
相關文書及相片。⑵對於土資場業者要求「另尋合法替代地點」後之多項作為之公文。⑶土資業者日後做為之文書。原確定判決如斟酌被告等人勘查轉運地點之相片，當可認定被告確曾實地勘查。如斟酌對土資場業者要求「另尋合法替代地點」後之多項作為之公文，及土資業者日後作為之文書等證據。亦不致誤被告「僅消極簽擬『請現有公司儘速另尋合法替代地點』，而未依規定追究土資場業者之刑責或停止使用，而得以讓土資場業者繼續營運，而不法圖利業者。」故原確定判決有「審判時未經注意之證據」之再審事由：
⒈原確定判決書第8、16、18頁（即犯罪事實8、14、19），認
定土庫一場、土庫二場、懷鼎場等，土資場業者申報土石方轉運至苗栗縣卓蘭鎮、台中縣和平鄉、台北縣國榮窯業股份有限公司，被告虛偽查驗轉運地點，且在當地縣政府拒絕轉運後，僅消極簽擬「請現有公司儘速另尋合法替代地點」，未依規定追究土資場業者之刑責或停止使用，而得以讓土資場業者繼續營運，而不法圖利業者云云。其理由欄謂棄土場於營運後，每當轉運地點主管機關行文予土庫鎮公所表示拒絕轉運，公所均一律消極函請現有公司另尋合法場地，而無其他積極處理行為，顯屬圖利之舉。縱然土庫鎮公所有於89年12月間發文給現有公司表示如不覓妥合法轉運地點，將予停止申報、營運等情，惟已是數次遭到拒絕之後之事，無礙於先前已經成立之圖利事實（判決書第88頁）。
⒉一審無罪判決書第172頁至181頁，詳細說明被告查驗轉運地
點之相關證據，如簽呈、函文、查證行程表、查證紀錄表、現場相片等，因而認定被告等人查驗之可信性。然原確定判決對上開證據，完全未斟酌，致其認定事實大錯特錯，使被告蒙受不白之冤，亟待平反。
⒊一審判決書第183頁至209頁，詳細說明被告對於土資場業者
申請轉運地點遭該縣市政府拒絕後，被告已有詳細之作為，其理由欄並已仔細比對相關公文之時間，並對照管制紀錄表，從而確認被告並非只「消極函請現有公司另尋合法場地」，而是有進一步積極令飭業者暫停轉運業務，故原確定判決如能詳細斟酌全部公文，並對照管制紀錄表，當不致認定被告有違法行為，故原確定判決確有上開再審之事由。
二、本院查：㈠聲請意旨所指原雲林地檢署檢察官徐維嶽92年9月19日簽請
時任同署檢察長朱朝亮核示本案於原第一審審理時，是否同意進行認罪協商，並捨棄部分證據之簽呈一份，其中提及本案相關證據，諸如：⑴現場照片係88年9月27日，顯為棄土場剛成立之時所攝。⑵被告違反廢棄物清理法部分，依內政部訂頒之營建剩餘土石方處理方案，明確認定為有用資源，非屬廢棄物範疇。⑶依內政部營建署函示，本案土石逕運至需土工程，而未進入該場處理，可直接進行場外回收及再利用作業。⑷被告張隆生自白，經法院勘驗錄音帶結果，筆錄與錄音內容有諸多不符等情，核屬蒞庭檢察官個人對於證據證明力之「意見」，並非證據本身，依法並非應予調查之標的。縱然提出於法院，亦僅促請法院注意，而無拘束法院之效力。該簽呈既非證據，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之「確實新證據」。
㈡聲請意旨又指雲林地檢署於93年2月13日提出92年度公訴蒞
庭字第3957號公訴補充理由書，減縮聲請人即被告林材謙、王士正、林全合、張隆生等人關於被訴違反貪污治罪條例部分之犯罪事實，原確定判決未予審酌，顯有判決不備理由之違法云云。惟按法院審判之範圍，應以「起訴之事實」（包括起訴效力所及之事實）為基準；如犯罪事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。而訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以「撤回起訴」，然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判。又刑事訴訟法並無許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更之規定。是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若對業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，為「部分之減縮」者，非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力，法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧。從而，檢察官既未依法提出撤回起訴書撤回聲請人即被告等違反貪污治罪條例部分之訴，原確定判決仍依起訴書所載之犯罪事實予以審判，原無不合。況公訴檢察官補充理由書是否具有撤回起訴之效力，亦純屬法律解釋及適用問題，並非新證據，自亦不得執以為聲請再審之合法事由。
㈢末按，法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁
定後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條定有明文。查本件其餘聲請再審意旨，關於原確定判決漏未審酌「現有公司」於88年6月16日重新提出之「堆置場轉運站計畫書」部分暨未注意審酌關於會勘轉運地點之文書及相片、要求另尋合法替代地點之公文，及土資業者日後作為等文書證據部分，業經聲請人執以聲請再審，並經本院100年度聲再字第137號（聲請人吳欽棋、林全合）及100年度聲再字第142號（聲請人王士正及林材謙）裁定駁回再審之聲請等情，有本院上開裁定書各1份在卷可憑。聲請人再以同一原因聲請本件再審，揆之上開規定，自非合法。
三、綜上所述，聲請意旨所指原雲林地檢署檢察官徐維嶽92年9月19日簽呈，性質上乃屬蒞庭檢察官個人對於證據證明力之「意見」，並非證據本身。另同署於93年2月13日提出92年度公訴蒞庭字第3957號公訴補充理由書，是否具有撤回起訴之效力，純屬法律解釋及適用問題，亦非證據，核均非得執以為聲請再審之合法事由。此外，本件其餘聲請再審意旨，關於原確定判決漏未審酌「現有公司」於88年6月16日重新提出之「堆置場轉運站計畫書」部分暨未注意審酌關於會勘轉運地點之文書及相片、要求另尋合法替代地點之公文，及土資業者日後作為等文書證據部分，前經聲請人執以聲請再審，並經本院裁定駁回再審之聲請。聲請人再以同一原因聲請本件再審，亦非合法。從而，本件聲請人聲請提起再審，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國101年12月10日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王雪招中華民國101年12月12日